INTRODUCTION
Le mot
contentieux vient du mot latin contentiosus qui veut dire
« querelle », « débat », « discussion »,
donc confrontation.
Cela dit, dans
une première acception, le contentieux administratif désigne l’ensemble des
litiges qui peuvent naitre de l’activité administrative, que cette activité
soit juridique (acte unilatéral ou contrat) ou qu’elle soit matérielle (par
exemple travaux public).
Dans une
seconde acception, plus large, le contentieux administratif désigne l’ensemble
des procédures juridiques permettant d’obtenir la solution juridictionnelle des
litiges que suscite l’activité administrative.
Dans cette
logique, lorsque ces litiges portent sur une activité qui se fonde sur un
contrat passé par la personne publique ou pour son compte et soumis à la
compétence et au droit administratif, on parle alors de contentieux
contractuel.
Le contentieux
contractuel a subi, depuis 1913, les effets des réformes judiciaires que le
Maroc a adoptées au lendemain de son indépendance et poursuivies quelques
années après en 1974. De ce fait, il demeura caractérisé par l’empreinte
initiale qui le marqua tout au long de la période du protectorat.
Ainsi pour bien
appréhender les contours du contentieux contractuel, il est nécessaire de
comprendre l'évolution de la notion de contrat administratif, de s'arrêter
brièvement sur l'origine même de sa distinction du contrat de droit commun,
d'abord dans son pays natal, puis au Maroc.
En France, le
principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires fut
interprété dans le sens d'une interdiction faite aux juridictions civiles de
connaître des affaires administratives et, symétriquement, à la juridiction
administrative de connaître des affaires civiles. Bien que le décret du 11 juin
1806 et la loi du 28 pluviôse an VIII eussent pu être compris comme donnant
compétence au Conseil d'Etat et aux Conseils des Préfectures de connaître, en
premier ressort ou en appel, de tous les contrats passés par l'administration,
il s'éleva des critiques de tendance libérale contestant jusqu'à l'existence du
Conseil d'Etat et exprimant une prédilection pour les règles du droit civil.
Ceci amena la juridiction administrative et le Tribunal des conflits, institué
sous la seconde République, à distinguer entre deux catégories de contrats pour
renvoyer aux tribunaux judiciaires la connaissance des litiges nés de l'exécution
des contrats conclus dans les conditions du droit commun.
Au Maroc, c’est
le dahir 12 août 1913 notamment son article 8 sur l'organisation judiciaire du
Royaume qui, pose les premiers fondements du droit administratif, disposa que
les tribunaux qu'il créait seraient seuls compétents pour connaître, en matière
administrative, « de toutes les instances tendant à faire déclarer débitrices,
les administrations publiques (...) à raison de l'exécution des marchés conclus
par elles ».
Abrogé par
l'article 5 du dahir du 28 septembre 1974 approuvant le texte du code de
procédure civile, cet article 8 disparut avec la référence à la notion même de
matière administrative, si bien que de celle-ci on ne trouve plus aucune trace.
En effet, dans l'article 18 du code de procédure civile fixant la compétence
des tribunaux de première instance, on ne trouve plus aucune référence à la
notion de matière administrative, comme, du reste, dans aucune autre
disposition du code... De ce fait le juge de première instance a continué à
distinguer entre contrat administratif et contrat de droit commun dans la
mesure où aucune disposition légale ne l'obligeait puisque l’article 8, en
vigueur de 1913 à 1974, parlant de matière administrative, a été expressément
abrogé.
Par ailleurs,
personne ne peut nier le fait que l’administration commet des abus, des
erreurs ; elle fait preuve d’ignorance ; d’inertie ou au contraire de
précipitation excessive etc. ; causant ainsi de préjudices qui peuvent
être la conséquence d’une illégalité ou d’une activité matérielle. C’est alors
de l’activité de l’administration et de son déroulement anormale que naît le
contentieux qui se présente comme le révélateur des irrégularités d’un système
voir de l’arbitraire de ceux qui en sont responsables et partant en rapport
avec les administrés.
Partant de ce
constat, la question fondamentale à la quelle il va falloir répondre est la
suivante : Quelles sont les soubassements juridiques du contentieux
administratif au Maroc ainsi que sa position jurisprudentielle ?
Pour ce faire,
on suivra la démarche ci-après.
PLAN
I.
LES
BASES JURIDIQUES DU CONTENTIEUX CONTRACTUEL
A.
L’article
8 du dahir du 12 aout 1913
B.
Le
dahir du 27 septembre 1957 instituant la cour suprême
C.
Le
code de procédure civile du 28 septembre 1974
D.
La
loi du 12 juillet 1991 instituant les tribunaux administratif
II.
LE
CONTENTIEUX CONTRACTUEL DANS L’ORIENTATION JURISPRUDENTIELLE
A.
La
jurisprudence des tribunaux administratifs
B.
La jurisprudence
de la cour suprême
I.
LES BASES JURIDIQUES DU CONTENTIEUX CONTRACTUEL
C’est naturellement à travers les textes
juridiques qui se sont succédé depuis 1913, que l’on peut situer la naissance
du contentieux contractuel au Maroc, et, par suite, l’apparition de la notion
même de contrat administratif. Ce faisant, on peut remarquer que depuis
l’origine jusqu’à la dernière date marquant la création des tribunaux
administratifs, ces textes-là ont été en grande partie, sinon en totalité,
inspirés par la législation française et les grands principes qui lui servent
de base.
A – L’article 8 du dahir du 12 août 1913
Bien qu’on ne
le dise pas très souvent, cet article est à considérer comme le fondement du
plein contentieux au Maroc. Déterminant les compétences des juridictions
nouvellement créées à l’époque, il disposa qu’elles étaient seules compétentes
pour connaître, en précisant en matière administrative, afin d’écarter tout attrait
d’application des règles du droit civil, « de toutes les instances tendant à
faire déclarer débitrices, les administrations publiques, soit à raison des
marchés conclus par elles, soit à raison des travaux qu’elles ont ordonnés,
soit à raison de tous actes de leur part ayant porté préjudice à autrui ».
Sur ce plan, il
y a lieu de relever que si en France, la création de la juridiction
administrative et d’un droit dérogatoire au droit commun a été la conséquence
du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires et,
donc, de l’interdiction faite aux juges de connaître des affaires de
l’administration, au Maroc, le législateur est allé dans le même sens, mais en
précipitant les étapes. D’abord en indiquant au juge qu’il devait statuer en
matière administrative, puis, en lui interdisant dans le deuxième alinéa du
même article, « d’ordonner accessoirement (…) ou principalement, toutes mesures
dont l’effet serait d’entraver l’action des administrations publiques… »
Toujours sur le même plan, il est difficile de lire cet article 8, sans que
viennent à l’esprit deux lois françaises du début du XIX siècle. D’une part, le
décret du 11 juin 1806, chargeant le Conseil d’Etat de connaître « des
contestations ou demandes relatives soit aux marchés passés avec nos ministères,
soit aux travaux et fournitures faits pour le service de leurs départements
respectifs ». D’autre part, la loi du 28 pluviôse an VIII, donnant compétence
aux Conseils de Préfectures pour connaître des difficultés de l’exécution des
marchés de travaux publics en faisant du Conseil d’Etat le juge d’appel en la
matière. C’est dire que les rédacteurs de l’article 8 du dahir de 1913 ont
élaboré leur texte avec l’intention bien arrêtée d’orienter le contentieux
contractuel marocain, et le contentieux administratif d’une manière général,
dans le sens de la conception française de la séparation des pouvoirs. C’est
d’ailleurs, ce qui fut maintenu même dans les réformes intervenues au lendemain
du recouvrement de l’indépendance.
B – Le dahir
du 27 septembre 1957 instituant la Cour suprême
Avec
l’institution de la Cour suprême, c’est l’unité de juridiction qui est
consacrée. Mais dans le souci de combler la grande lacune que connaissait le
contentieux administratif par l’absence du contrôle de la légalité, le
législateur attribua à la haute juridiction une compétence exclusive en matière
de recours pour excès de pouvoir. En fait, c’est, principalement, avec ce mode
de contrôle que devint nécessaire la détermination du critère du contrat
administratif qui depuis 1913 ne posait pratiquement aucun problème du point de
vue de la juridiction compétente. En effet, dans tous les cas de figure, la
compétence juridictionnelle revenait aux mêmes tribunaux qui, conformément à
l’esprit de l’article 8 de 1913, statuaient en matière administrative lorsque
le contrat concernait l’exécution d’un marché conclu par l’administration. De
ce fait, la nature du contrat n’avait véritablement d’importance que pour la
détermination du droit applicable. D’ailleurs, il est révélateur que la
jurisprudence de la Cour suprême, instance de cassation, ne contienne, du moins
au cour de ses dix premières années, aucun arrêt soulevant la question du
critère du contrat administratif. Les seuls arrêts relatifs à ce point, ont
trait à des recours pour excès de pouvoir intentés par des agents de
l’administration, recrutés par contrat ; ce qui nécessitait pour la haute
juridiction, compétente en premier et dernier ressort, l’identification de la
nature administrative de celui-ci, afin de conclure à son caractère de droit
public pour lui appliquer la matière administrative
C – Le code
de procédure civile du 28 septembre 1974
Si la création
de la Cour suprême constitue la consécration du système d’unité de juridiction
et de dualité de droit qui avait été mis en place avec les réformes de 1913, la
refonte du code de procédure civile constitue, quant à elle, la consécration de
l’unité de la procédure. La caractéristique principale de ce texte réside,
cependant, en ce qui nous concerne, dans l’abrogation qu’il édicte à propos de
l’article 8 du dahir de 1913. La disparition de cet article a entraîné avec
elle la référence à la notion de matière administrative sur la base de laquelle
les juridictions appliquaient à l’action administrative, les règles
dérogatoires au droit commun. En effet, l’article 18 du code de procédure
civile donne compétence aux tribunaux de première instance pour connaître de
toutes les affaires civiles, de statut personnel et successoral, commerciales,
administratives et sociales, mais sans spécifier qu’ils devaient statuer en
matière administrative, comme l’avaient fait les rédacteurs de l’article 8 de
1913, en déterminant les compétences des juridictions de l’époque. C’est alors
dans une autre disposition que l’on peut trouver, implicitement, les bases de
l’application des règles du droit administratif aux contrats administratifs. Les
auteurs du code de 1974 ont interdit aux juridictions de connaître, même
accessoirement, de toutes demandes tendant à entraver l’action des administrations
de l’Etat et des autres collectivités publiques. Par cette interdiction donc,
le juge, face à un contrat administratif, s’est trouvé invité à traiter le
litige y afférent sur la base de règles autres que celles du code des
obligations et contrats, applicables seulement aux contrats de droit privé. Quoique,
il est important de relever qu’il ne s’agit là que de données textuelles car,
dans la pratique, devant les tribunaux de première instance, il n’y a eu aucun
désaccord notoire quant à l’application ou l’inapplication aux contrats
administratifs des règles dérogatoires au droit commun. A preuve, l’utile
recueil publié par la Cour suprême, regroupant les principaux arrêts rendus en
matière administrative entre 1957 et 1997. Ce recueil, rassemblé par des
magistrats de la haute juridiction, ne mentionne aucune décision tranchant la
question du critère du contrat administratif, soulevée devant une juridiction
d’appel. C’est sans doute l’un des grands mérites de l’unité de juridiction car
le problème du critère, naguère, rarissime sinon inexistant, n’est apparu au
grand jour, qu’avec l’institution des tribunaux administratifs.
D – La loi
du 12 juillet 1991 instituant les tribunaux administratifs
Annoncée en mai
1990, votée en juillet 1991 et promulguée en novembre 1993, la loi instituant
les tribunaux administratifs n’est entrée en vigueur qu’en mars 1994. S’il ne
fait aucun doute que, d’un point de vue général, ses effets ont été extrêmement
bénéfiques pour le justiciable en ce sens que le nombre des requêtes a
nettement augmenté par rapport au passé, et que la création de juridictions
pour juger l’administration a eu, en elle-même, un effet psychologique fort
important sur le moral de l’ensemble des administrés, ou, si l’on veut, des
usagers ou des clients de l’administration, on ne doit pas perdre de vue que
son application marque la fin de l’unité de juridiction. Les litiges qui,
naguère, relevaient d’un juge unique compétent pour statuer, selon le cas, en
matière administrative ou civile, soulèvent, désormais, la question préalable
de la détermination du critère de la compétence administrative, tout comme cela
est le cas dans le système de la dualité de juridictions. Ceci est d’autant
plus impératif que la loi sur les tribunaux administratifs précise que les
règles de compétence à raison de la matière sont d’ordre public. Devenus alors
les juges administratifs de droit commun dans les ressorts territoriaux où ils
siègent, les tribunaux administratifs, en vertu d’une disposition de la loi les
instituant, sont compétents pour juger les litiges relatifs aux contrats
administratifs.
II.
Le contentieux contractuel dans l’orientation jurisprudentielle
La distinction
entre contrats administratifs et contrats de droit privé se posait seulement
pour la détermination de la matière applicable, problème résolu, depuis la
création des tribunaux administratifs et, surtout, avec les compétences dont on
les a dotées, elle est devenue le préalable nécessaire à la répartition des
compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire, tout comme elle
se pose, en France, depuis la création de la juridiction administrative et
l’institution de la dualité de juridictions. D’ailleurs, c’est depuis la
création de ces tribunaux qu’ont relativement multiplié les jugements et les
arrêts en matière de critère du contrat administratif. A partir de cette
jurisprudence, on peut relever deux tendances : l’une, des tribunaux administratifs,
optant pour un cumul de critères, l’autre, de quelques tribunaux et, singulièrement,
de la Cour suprême, penchant vers le choix d’un critère en fonction de la spécificité
du contrat.
A – La
jurisprudence des tribunaux administratifs
Sans doute
serait-il hasardeux d’essayer une systématisation viable à partir d’une
jurisprudence, actuellement très peu fournie et, de surcroît, ne reflétant
qu’une conception bien limitée dans le temps ; néanmoins, il ne serait pas
inutile de tenter une classification des tendances exprimées dans une quinzaine
de jugements disponibles où les critères adoptés sont ceux-là mêmes qui ont été
élaborés par la jurisprudence française. En fait, deux grandes tendances
peuvent être distinguées : l’une où le juge exige la réunion de trois critères
; l’autre où il se contente d’un seul.
Ainsi, dans
certains de leurs jugements, les Tribunaux administratifs de Rabat et d’Agadir
se sont livré à une vérification de l’existence des trois critères, un à un, en
laissant entendre que sans leur cumul, le contrat ne saurait être
administratif.
« Attendu que
la jurisprudence de cette juridiction considère avec constance que le contrat
est administratif, lorsque trois conditions sont réunies :
- que l’un des cocontractants
soit une personne publique ;
- que le
contrat concerne la gestion d’un service public ou la réalisation d’un intérêt
général ;
- que la
personne publique recoure à l’utilisation d’un procédé public dans le contrat ».
Le même
considérant est repris, à la lettre, dans un jugement intervenu quelques mois
après.
D’ailleurs, les
deux jugements avaient été rendus conformément aux conclusions du même
Commissaire Royal qui avait proposé : « Si les deux conditions du contrat
administratif sont réunies dans l’espèce, comme ceci a été dit, il y a lieu de
relever que conformément à la doctrine et à la jurisprudence, elles ne sont pas
suffisantes pour donner la qualité administrative au contrat objet du recours.
Il faut que le contrat contienne une clause exorbitante du droit commun ».
Dans le même
esprit, un jugement du Tribunal administratif de Rabat :
« Attendu qu’il
n’est pas possible de considérer le contrat comme administratif et que la
juridiction administrative n’est compétente que si sont réunies trois
conditions, à savoir… »
Cela étant, il
est à remarquer qu’en utilisant ces critères, le juge se réfère, parfois sans
le révéler, quelquefois en le déclarant, à des positions de la jurisprudence et
de la doctrine françaises. Ainsi, dans l’affaire Bouarsa, le Tribunal
administratif d’Agadir a mentionné dans la motivation de son jugement, la
notion de situation objective en citant, dans le corps d’un considérant, des
maîtres de la doctrine française, les doyens Duguit et Vedel.
En revanche,
dans une autre série de jugements, les Tribunaux de Fès et de Meknès ont opté
pour une méthode beaucoup plus flexible se fondant sur les indices
d’identification à partir des espèces qui leur sont soumises.
Ainsi, sans
faire allusion à la condition de service public, exigée dans les jugements des
Tribunaux de Rabat et de Marrakech, le Tribunal de Meknès s’est contenté de la
clause exorbitante : « Attendu que ces dispositions sont considérées comme
clauses exceptionnelles, exorbitantes du droit commun ; le contrat litigieux
est administratif et, par conséquent, relève de la juridiction administrative ».
En tout cas, il
ne s’agit là que d’exemples qui ne permettent guère de conclure à des
appréciations précises, mais ils permettent d’avoir une idée, très
approximative il est vrai, de l’orientation des tribunaux administratifs en
matière d’identification du contrat administratif. Si, cependant, les démarches
qu’ils adoptent semblent divergentes, cela est dû, à notre sens, à la formation
des magistrats qui se réfèrent, dans leurs jugements, à la jurisprudence et la
doctrine françaises et égyptiennes, toutes deux bien apparentes dans plusieurs
conclusions des Commissaires Royaux.
B – La
jurisprudence de la Cour suprême
Contrairement à
la jurisprudence des tribunaux administratifs, celle de la Cour suprême se
caractérise par une certaine ancienneté et une origine tirant son essence de
l’évolution jurisprudentielle antérieure à 1957 et, de ce fait, très voisine de
l’orientation française de l’époque. C’est dans les arrêts rendus à la fin des
années cinquante que sont apparus, au sein de la haute juridiction, le critère
revalorisé de participation à la gestion du service public et, celui, encore en
vogue, de clause exorbitante du droit commun. Les faisant jouer tantôt
cumulativement, tantôt alternativement, la Cour suprême optait pour une
démarche prenant comme point de départ le contexte général du contrat,
cherchant ainsi la facilité de la preuve. C’est, d’ailleurs, ce qui ressort
encore d’une jurisprudence remontant à 1995.
Rendu en appel,
suite à un jugement du Tribunal administratif de Marrakech, l’arrêt du 21 septembre
1995, Boulfarouj, est probablement le premier à avoir émané de la Cour
suprême en matière de contrat après l’institution des tribunaux administratifs.
Dans cette affaire la haute juridiction, prenant en considération l’objet du
contrat, a conclu que la clause exorbitante était insuffisante pour lui
octroyer le caractère administratif et qu’il lui fallait la condition « substantielle
» de la relation du contrat avec la gestion du service public.
Que l’on
retrouve également dans l’arrêt du 12 octobre 1995, Société nationale d’aménagement
de la baie de Tanger, la Cour suprême a dans un premier temps fait état du
critère de participation à la gestion du service public, puis, mais sans
assujettir cela à une seconde condition, au critère de la clause exorbitante.
En fait, sa démarche fut de démontrer que dans le contrat qui lui était soumis,
les deux conditions étaient réunies.
« Attendu qu’il résulte des éléments du
dossier que la société appelante créée par décret du 26 juin 1967, pour
l’aménagement de la baie de Tanger et sa mise en valeur touristique, a été
chargée, en raison de sa soumission à la tutelle du ministère du Tourisme, de
la gestion d’un service public.
Attendu que
l’acte unilatéral de résiliation pris par la société appelante, ayant mis fin à
la mission de l’intimée, se base sur des conditions et des pénalités figurant
dans le contrat conclu entre les deux parties, mais inhabituelles dans les
contrats de droit privé, dans la mesure où elles entraînent un déséquilibre
entre les obligations de chacun des deux contractants »
Cependant, dans
un arrêt rendu, le 9 novembre 1995, Chaâlali, la même juridiction se
contente de la clause exorbitante sans référence à celle du service public, en
raison du fait qu’il s’agissait d’un contrat entre la Caisse Nationale de
Crédit Agricole et l’un de ses employés.
« Attendu qu’il
est évident que l’administration a donc utilisé dans ses rapports avec son cocontractant,
des moyens de droit public, en ce sens que la clause prévue par l’article 4 du
contrat est inhabituelle dans les contrats de droit commun et constitue, de ce
fait, une clause exorbitante, dans la mesure où à propos des contrats de droit
commun, seules les juridictions ordinaires sont habilitées à apprécier la
gravité de la faute commise par l’une des parties et de dire si elle justifie
ou non la résiliation du contrat sans indemnisation du contractant.
Attendu, que
compte tenu de ce qui précède, le contrat conclu entre l’appelant et la Caisse
Nationale de Crédit Agricole constitue bien un contrat administratif … »
Dans la
jurisprudence marocaine, l’identification du contrat administratif s’est
constamment faite sur la base des critères classiques de service public et de
clause exorbitante, tous deux conçus par la jurisprudence et la doctrine
françaises. Néanmoins, on ne peut pas soutenir que l’usage qu’en fait le juge
marocain a lieu d’une manière systématique ou inconditionnelle. Toutefois, il
faut reconnaître que dans la majorité des cas, il opte pour la recherche,
parfois d’un seul critère, parfois des deux cumulés, mais c’est un choix qui se
fait généralement en fonction des circonstances de chaque affaire. Il est vrai
aussi que dans un arrêt rendu le 20 février 1996, la Cour suprême, tout en se
fondant sur la notion de travaux publics, largement suffisante pour
l’établissement du caractère administratif du contrat, a fait allusion à la
réunion des trois fameuses conditions cumulées, mais cela ne semble pas
autoriser à dire qu’elle en fait son credo jurisprudentiel, car entre le
principe qu’elle rappelle et l’application qu’elle en a toujours fait, c’est,
cette dernière que l’on se doit prendre en considération.
CONCLUSION
En somme, on
peut constater qu’il y a une ressemblance extrêmement frappante entre le
contentieux contractuel en droit marocain, avec le contentieux contractuel en
droit français qui s’explique, sans doute du à la relation entre les deux pays,
particulièrement à une époque bien déterminée de l’histoire.
Au Maroc, où la
pratique du contrat administratif n’avait aucune existence avant l’avènement du
protectorat et surtout la signature du traité d’Algésiras, la notion de contrat
de droit public n’est apparue qu’avec l’adoption d’une législation tirant sa
source de l’esprit de la législation française et de la jurisprudence du
Conseil d’Etat. Sans qu’il ne s’agisse vraiment d’une greffe, il s’est agi, en
réalité, d’une conséquence de l’histoire que le législateur marocain a, parfois
délibérément, quelquefois à son corps défendant, entretenue après le
recouvrement de l’indépendance, et a même fortifiée en adoptant presque
intégralement un système de justice administrative dont la parenté avec le système
français s’est affirmée avec les compétences dont on a doté les tribunaux
administratifs.
Dans ce climat
général tirant son origine du début de notre siècle, le juge administratif,
tant en matière de contentieux contractuel qu’en matière de contentieux administratif,
s’est trouvé quasiment obligé d’emprunter les instruments et les outils
nécessaires à l’entretien du mécanisme d’un appareil qui, loin d’avoir été le
résultat d’une fabrication locale, a été entièrement importé. C’est dire que
cette continuité d’inspiration relève d’une sorte de logique de l’histoire, au
demeurant réfractaire à toute tentative d’ignorance ou de marginalisation.
Bibliographie
REMALD n° 77
contribution doctrine de droit marocaine : Mohammed Amine Benabdallah
édition 2008
REMALD n° 103 Contentieux administratif
marocain : Michel Rousset et Mohammed Amine Benabdallah édition 2014
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