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L’accomplissement de l’activité administrative se
matérialise par des actes juridiques et par des opérations matérielles (qui
sont destinés à exécuter des taches d’intérêt général).
Les procédés juridiques de l’administration se réfèrent :
- L’acte
administratif unilatéral qui singularise l’action de l’administration dans la
mesure où il résulte de la seule volonté de celle-ci. En ce sens
l’administration a le pouvoir de prendre de tels actes de manières
unilatérales.
- Le contrat
qui conduit l’administration à conclure un accord avec les partenaires privés
(cocontractants). Ce type de contrat est soumis au régime du droit
administratif, d’où l’appellation « contrat administratif ». : l’adm peut
conclure des contrats avec des partenaires qui seront soumis au droit prive on
les appels alors les contrats privés de l’administration.
Chapitre I : L’acte administratif
unilatéral :
L’acte administratif unilatéral constitue le procédé normal
de l’action administrative.il peut également être défini comme un acte
juridique émanant d’une autorité administrative susceptible de créer des effets
de droit (droit et obligation) sans le consentement de son cocontractant. Cette
définition nous permet de cerner les caractères de l’action administrative :
I. Les Caractères
de l’acte administratifs unilatéral :
L’unilatéralité de l’acte qui est pris par une seule
autorité administrative qu’elle soit personnelle ou collégiale, car certaines
autorités collégiales peuvent édicter des actes administratifs unilatéraux par
exemple le cas des délibérations.
Le caractère juridique de l’acte qui le distingue de l’acte
matériel destine à assurer les opérations matérielles de l’administration. Soumis
au droit administratif qui encadre son élaboration, son existence juridique et
sa fin.
Parmi les actes administratifs, il y a lieu de distinguer
entre ceux n’ayant pas le caractère d’une décision exécutoire et ceux
constituant une décision exécutoire. Cette distinction revêt donc l’importance
particulière pour la mise en œuvre du contentieux administratif, dans la mesure
où le recours notamment dans le cas pour excès de pouvoir contre l’acte illégal
de l’administration.
1.
L’acte
administratif n’ayant pas un caractère de décision exécutoire
Ce sont des actes
non créateurs d’effets juridiques même s’ils émanent d’une autorité administrative
: il peut s’agir d’actes préparatoire d’une décision tels que les avis,
les rapports de commission, les mesures d’ordre intérieur qui comprennent entre
autres les circulaires et les directives.
Mais les circulaires posent un problème quant à leurs
qualifications juridiques. Ce sont des actes utilises très fréquemment par
l’autorité administrative marocaine ; il s’agit d’instruction adresses par les
ministres destinées à leurs agents en vertu du pouvoir hiérarchique. Sur la
manière de se comporter, d’organiser le service, ou d’interpréter de tel ou tel
texte.
Ces actes n’ont aucun d’effet sur les administrés,
toutefois, ils s’imposent aux agents de service qui doivent respecter ses
prescriptions. A ce titre la question qui mérite un éclairage est de savoir
dans quel cas un administré est en mesure d’intenter un recours pour excès de
pouvoir contre une circulaire.
Il existe en fait deux types de circulaires :
Circulaires interprétatives : qui visent à
rappeler et préciser les droits et obligations aux agents, les dispositions en vigueur.
Ces actes ne modifient pas donc les droits et obligations des administres, ni
le statut des fonctionnaires. On dit qu’ils ne font pas grief c'est à dire
qu’ils ne sont pas susceptibles d’un recours pour excès de pouvoir
Circulaires réglementaires : il arrive que la
circulaire ajoute de nouvelles dispositions en créant des droits, elle devient
alors réglementaire est considéré par la jurisprudence comme un acte
administratif unilatéral : CE arrêt du 29 janvier 1954 institution notre dame
du kreisker (le 1er arrêt considérant la circulaire comme étant un acte
administratif).
La jurisprudence en arrive à considérer comme circulaire
ayant un caractère réglementaire, celle qui permet la mise en œuvre des droits
des administres a sujétions (soumissions) ou l’entoure au contraire de
garanties ce que confirme la CS dans 2 arrêts 25 mai 1968 barbatou et 29
janvier 1969 ; l’arrêt société electras maroquis, à propos de la circulaire de
l’office des changes.
D’un autre côté, les directives posent également un problème
de qualification. Elles sont destinées à encadrer et orienter le pouvoir
discrétionnaire de l’administration notamment pour la prise de décision individuelle.
Le juge refuse de les considérer comme des actes
administratifs (C E ,11 déc. 1970, crédit foncier de France ; C E, 29 juin
1973, société gea). Mais comme de simples mesures d’orientation. Elles ne
revêtent aucun caractère impératif dans la mesure où l’administration peut y
déroger.
2.
Les actes
administratifs ayant le caractère de décision exécutoire.
Le caractère administratif de la décision exécutoire tient
essentiellement à la qualité de l’organe dont elle émane. Seules, en principe
les autorités administratives détentrices de la puissance publique, peuvent
prendre des décisions exécutoires.
Les actes admin unilatéraux font l’objet de plusieurs
classifications :
a) La
forme de l’acte : il peut être un décret, un arrêté, une délibération
(décision administrative collégiale).
b)
L’auteur de l’acte : il peut émaner d’une autorité administrative
centrale, une collectivité territoriale ou un établissement public ou encore un
organisme privé investi d’une mission de service public.
c) la
distinction entre acte réglementaire ou individuel reposant sur la portée de
l’acte
§ L’acte réglementaire est celui qui consacre une
règle impersonnelle ou générale.
§ L’acte individuel ou non réglementaire s’adresse à
une personne identifiée ou a plusieurs personnes dont chacune est
individualisé : qui statue soit pour une personne nommément désignée (actes
individuels, par exemple nomination d’un fonctionnaire) soit pour un cas
d’espèce (acte particulier, par exemple déclaration d’utilité publique ou
dissolution d’un conseil communal).
II. Elaboration
de l’acte administratif unilatéral
L’édiction d’un acte admin unilatéral est soumise à des
règles qui participent à sa validité juridique. Il y a d’abord les règles de
compétence et des règles de forme.
1. La
compétence :
C’est une aptitude
juridiquement conférée à une personne à édicter des actes ; donc à modifier
l’ordonnancement juridique.
Les règles de compétences sont généralement fixées par la
loi fondamentale (Constitution), « n’importe quelle autorité administrative
ne doit pas prendre n’importe quelle décision et à n’importe quelle moment ».
Trois types de règles encadrant l’exercice de la compétence
:
A.
La compétence
matérielle (en raison de la matière) :
En ce sens que l’autorité administrative ne peut intervenir
que dans les matières qui lui sont attribuées par le texte l’instituant.
Mais ces compétences peuvent être aménagées par le procédé
de la délégation pour assurer le bon fonctionnement de l’administration qui
déroge aux principes « les compétences s’exercent mais ne se délèguent pas »
La délégation du pouvoir est un acte par lequel une autorité
supérieure confère à une autorité subordonnée le pouvoir de prendre de
décisions dans les matières qui lui sont attribuées, la délégation entraine un
dessaisissement de l’autorité délégante au profit de l’autorité délégataire
elle suppose également un texte juridique c'est à dire une disposition d’habilitation légale :
l’article 30 précise la délégation de décision du Roi à certaines autorités ;
l’art 60 : le Chef du gouvernement aux ministres. La délégation du pouvoir
concerne l’autorité admins et les fonctions exercées et elle demeure même en
cas de changement de titulaire.
La délégation de signature ne signifie pas un
transfert de pouvoir au profit de l’autorité délégataire, il s’agit seulement
le droit de signer certains actes donc elle porte que sur l’aspect matériel de
l’acte, elle reste limitée dans son étendue. Elle exclut les décrets, les
arrêtés reglementaires.au Maroc elle est organisée par un texte général : le
dahir du 10 avril 1957 modifie par le dahir du 25 aout 1958 notamment la
délégation de signature par les ministres (l’aménagement du pouvoir en raison
de matière).
Par ailleurs la suppléance permet en cas d’empêchement de la
personne titulaire de la compétence d’exercer sa fonction, il doit être prévu
par le texte qui attribue la compétence au titulaire initial.
L’intérim constitue une mesure qui permet le remplacement du
titulaire en cas d’indisponibilité pour une période déterminée.
B.
La compétence territoriale
(en raison du territoire) :
Lorsque l’autorité administrative ne peut intervenir que
dans le ressort territorial propre (dans le cadre d’une circonscription bien
déterminée).
C.
La compétence
temporelle (en raison du temps) :
Les autorités administratives ne peuvent prendre des
décisions qu’après leurs investitures. L’autorité qui prend la décision doit
être régulièrement habilite à le faire au moment où elle la prend.
2. Les formes
et procédures de l’acte adm unilatéral :
L’acte administratif unilatéral comporte certains éléments
qui le caractérisent, l’administration n’est pas tenue par les formes strictes
puisque le processus décisionnel est libre ; cependant la procédure adm non
contentieuse se trouve de plus en plus encadrée par des textes qui imposent une
grande transparence dans l’action administrative.
A.
Formes de l’acte
administratif :
a) La forme écrite : l’acte adm unilatéral
se présente normalement sous la forme d’un acte écrit et signé de son auteur
(la signature =l’authentification et l’identification). Cependant une décision
peut être orale notamment une décision individuelle.
L’acte administratif peut être implicite, et tacite si
l’admit garde le silence pendant une période déterminée ; le silence peut être
interprété comme une décision de rejet ou d’acceptation.
Cependant la forme écrite est requise pour la décision explicite
comme les décrets ou les arrêtés.
b) Les
motifs : (destines à éclairer l’administre sur les raisons de la décision
qui le concerne)
Ils constituent les faits objectifs antérieurs à la décision
et qui lui servent de fondements juridiques et logique. La loi N° 03-01
promulguée le 23 juillet 2002 relative à l’obligation de motiver les décisions
administrative ,oblige désormais l’administration à motiver ses décisions
individuelles défavorables (notamment celles liées à l’exercice des libertés
publiques ou celles présentant un caractère de police administrative, ou celles
qui infligent les sanctions administratives ou disciplinaires ,ou celles qui
subordonnent à des conditions restrictives particuliers à l’octroi d’une
autorisation ou d’une attestation ou décision ou imposent des suggestions non
prévues par la loi ou les règlements ;les décisions qui retirent ou abrogent une décision créatrice
de droits et enfin les décisions administrative qui refusent un avantage dont
l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les
conditions pour l’obtenir).
c) le visa :
C’est une
mention qui accompagne l’acte administratif, il peut s’agir d’un moyen
d’information mais il peut être également un rappel de textes qui lui servent
de bases juridiques. L’absence du visa n’entraine pas l’irrégularité de l’acte
mais dans le cas où il n’y a pas de texte qui le prévoit.
d) La signature et la date :
Une décision émanant d’une autorité administrative doit être
signée et datée ; la signature constitue un élément fondamental de l’acte :
celui-ci ne peut exister juridiquement qu’après avoir été signe par son (ou
ses) auteur(s).
e) Le contreseing : (signature apposée sur
un acte par un ou plusieurs ministres, à côté de la signature du chef de l’état
en vue de l’authentifier)
C’est une signature prévue par la constitution pour certains
actes (dahirs contresignés par le chef du gouvernement et les décrets
contresignés par les ministres charges de leurs applications).
B.
Procédures des
actes administratifs :
L’édiction d’un acte admin est soumise à des formalités qui
lui assurent la transparence.
La procédure consultative : l’administration peut
être amenée à consulter plusieurs organismes et solliciter divers avis. L’avis
peut être facultatif alors que l’avis obligatoire prévu par un
texte oblige l’administration à le solliciter sans pour autant le suivre. La
consultation peut concerner les personnes intéressées notamment dans le cas de
l’enquête publique.
L’avis conforme : il a pour effet de déposséder le
titulaire légal de l’acte et de le transférer à l’organe consulté. Ex : la
dépossession du permis de construire ,En matière d’urbanisme la délivrance du
permis de construire par le président du conseil communal est soumise à la
procédure de l’avis conforme du directeur de l’agence urbaine.
La procédure contradictoire : signifie qu’une
décision administrative qui risque de porter atteinte à une situation
individuelle ou ayant le caractère d’une sanction ne peut être prise qu’à
l’issue d’une procédure contradictoire. L’intéressé doit être informé des
griefs qui lui sont signifiés et doit pouvoir présenter sa défense. Il s’agit
d’un principe général du droit applicable même si aucun texte ne le prévoit.
III. L’entrée
en vigueur de l’acte adm :
1. Les modalités
de publicité de l’acte adm :
Le droit administratif organise les formalités d’information
des administrés des décisions prises par l’administration. On distingue deux
procédés de publicité des actes administratifs.
La publication des actes réglementaires (décret,
arrêté) : Qui sont insérés au Bulletin Officiel ou diffusés par d’autres moyens
(affichage ou publication dans les journaux).
La notification des actes individuel qui sont
notifiés aux intéressés par voie de lettre. Parfois les deux procédés publication et notification sont adoptés (cas
des promotions et nomination des fonctionnaires).
2. La non
rétroactivité des actes administratifs :
C’est un principe général du droit (C E 25 juin 1948 Ste
journal l’aurore et CSA 9 mars 1964 arrêt kanoni driss), aussi il est prévu par
l’art 4 de la constitution.
L’acte ne peut avoir des effets rétroactifs que lorsqu’une
loi le prévoit (exception), d’autres exceptions à ce principe concernent, dans
certains cas, les décisions annulées pour excès du pouvoir, les décisions
d’approbations émises par l’autorité de la tutelle : la date d’effet est celle
de la décision approuvée.
3. L’exécution
de l’acte administratif :
L’exécution d’un acte administratif vise à traduire dans le fait, la
situation juridique qu’il crée. Deux hypothèses se présentent à
l’administration pour faire exécuter ses décisions :
Le privilège du préalable : signifie que la décision
administrative est présumée conforme à la loi, ce qui entraine son exécution
immédiate. L’administration n’a pas besoin de faire appel au juge pour faire
exécuter une décision. Le recours pour excès de pouvoir n’a pas d’effet
suspensif puisque l’acte continue à produire ses effets, le législateur a
certes prévu la possibilité exceptionnelle d’un sursis à exécution pour les
décisions illégales, mais sous certaines conditions restrictives.
L’administration dispose d’autres moyens pour le respect de
ses décisions en cas de réticence de la part des administrés, elle dispose à ce
titre du privilège de l’exécution forcée ou exécution d’office. Celle-ci
n’est possible qu’en absence pour l’administration d’autres voies pour exécuter
ses décisions, notamment le recours au juge, des sanctions administratives ou
pénales et lorsqu’un texte érige la désobéissance en infraction. Le cas de
l’art 609 alinéa 11 code de la procédure pénale, qui prévoit des peines
d’amendes contre ceux qui contreviennent aux décrets et arrêtés légalement pris
par l’autorité administrative lorsque les infractions à ces textes ne sont pas
réprimées par des dispositions spéciales.
L’exécution d’office peut intervenir dans le cadre de
violation de sécurité, de salubrité ou de l’hygiène publique.
La jurisprudence admet en générale le recours à la
contrainte sous certaines conditions :
·
La décision à exécuter doit
avoir sa base légale dans un texte de portée générale.
·
Les mesures prises doivent se
conformer au but cherche.
·
L’urgence autorise
l’administration à agir d’office sans avoir au préalable pris une décision
exécutoire qui serait heurté à la désobéissance du particulier
(exceptionnellement).
·
Le recours à la force
s’exerce sous le control du juge, en effet, le recours à la contrainte peut
entrainer la responsabilité de l’administration en cas d’annulation des mesures
prises, il peut même constituer une voie de fait lorsque la mesure porte sur la
liberté fondamentale ou un droit de propriété dont la suppression et du ressort
du juge judiciaire.
IV. La fin de
l’acte administratif unilatéral :
1. L’abrogation :
L’abrogation n’a pas un effet rétroactif, elle peut être
faite à n’importe quel moment par l’administration en vue de mettre fin à
l’acte ou le modifier. Cependant, l’administration est obligée d’abroger les
actes administratifs devenus illégaux après changement d’un texte supérieur.
2. L’annulation
par le juge :
Les actes administratifs unilatéraux sont susceptibles du
recours en annulation pour excès du pouvoir devant le juge administratif dans
les 60 jours qui suivant leur publicité.
3. Le
retrait :
L’administration dispose de la possibilité de retirer un
acte entaché d’illégalité, et ce dans les 60 jours qui suivent sa publicité ou
avant que le jouge pour excès du pouvoir n’ait jugé sur sa légalité.
Chapitre II : le contrat administratif
I. Le contrat
administratif
Le 2eme procédé juridique de l’administration
réside dans le procédé contractuel ou le contrat administratif, qui est un acte
administratif qui résulte d’un échange de consentement et engendre par lui-même
des droits et obligations. Cette définition ne permet cependant que de situer
le contrat de l’administration, par rapport à l’acte administratif unilatéral
dans la mesure où les contrats de l’administration ne sont pas nécessairement
tous des contrats administratifs.
L’administration peut conclure avec des particuliers des
contrats qui ne différente guerre de ce que passent les personnes privées et
qui sont soumis au droit privé. Ce type de procédé juridique très utilise
permet aux collectivités publiques de se procurer des biens et services
indispensables à l’accomplissement de leur mission. A ce titre il y a lieu de
distinguer entre les contrats prives de l’administration qui sont dans le cas
marocain des dispositions du DOC et les contrats administratifs qui sont soumis
à des règles spécifiques qui consacrent la supériorité de l’administration pour
protéger l’intérêt de la collectivité qui se manifeste tant sur le plan de leur
formation et de leur effet que sur le plan de la responsabilité.
II. La
distinction des contrats administratifs et des contrats de droit privé
1.
La distinction faite par la loi :
Les contrats de
gestion déléguée de service public : La gestion déléguée est un
contrat par lequel l’administration délègue à une personne de droit privé
(société privée) la gestion d’un service public moyennant une contrepartie
pécuniaire.
Les contrats de
partenariat entre collectivités publiques : Des contrats où plusieurs personnes publiques s’engagent mutuellement de
coopérer en vue de la réalisation d’un ouvrage public ou d’une activité
d’intérêt général. Ex : groupement des collectivités territoriales.
Les contrats de
partenariat public privé (PPP) : Des contrats où plusieurs personnes
publiques et personnes privées s’engagent mutuellement de coopérer en vue de la
réalisation d’un ouvrage public ou d’une activité d’intérêt général avec un
financement mixte (public/privé).
2. La
distinction faite par le juge :
La jurisprudence administrative a conclu aux critères
suivants pour la distinction des contrats administratifs de ceux du droit
commun (privé) :
Ø
L’une des parties au
contrat doit être une administration publique
Ø
Le contrat doit concerner
la gestion d’un service public ou une activité d’intérêt général
Ø
L’administration doit
recourir à des moyens exorbitant du droit commun ou des moyens de puissance
publique (ex : exécution forcée, pénalités,…)
Les contrats d’adhésion comme ceux des abonnements
téléphoniques, de l’eau et de l’électricité… sont toujours considérés comme des
contrats de droit commun. Ils relèvent du droit civil et de la compétence du
juge civil.
III. Le régime
des actes administratifs :
Les contrats administratifs sont soumis aux règles générales
du droit administratif où l’administration bénéficie d’un grand nombre
d’avantages et de privilèges : Elle dispose d’un droit du contrôle et de
supervision de l’exécution du contrat, elle peut modifier voire résilier
unilatéralement le contrat pour des motifs d’intérêt général, et elle peut
imposer des mesures de puissance publiques.
En contrepartie, le contractant de l’administration dispose
toujours du droit à la réparation dans les cas précités et du droit à saisir le
juge administratif.
Les contrats administratifs sont obligatoirement soumis aux
principes de l’égalité, la continuité, la transparence, la mise à concurrence…
IV. Le
contentieux des actes administratifs :
1. Le recours
des parties au contrat administratif :
Il existe une voie de recours plus appropriée pour juger de
la validité des contrats : le recours de plein contentieux (ou de pleine
juridiction). Dans le cadre de ce recours, le juge administratif dispose de
pouvoirs plus étendus que dans le cadre du recours pour excès de pouvoirs. Il
peut ainsi annuler ou réformer un contrat, et imposer une condamnation
pécuniaire à l’administration. Les contractants ayant automatiquement un
intérêt légitime à demander l’annulation ou la réformation du contrat (puisque
c’est eux qu’il oblige), ils pourront exercer un recours de plein contentieux.
2. Le recours
ouvert aux tiers :
Le recours pour excès de pouvoir est une voie de droit
destinée à apprécier la validité d’un acte administratif unilatéral,
réglementaire ou individuel. Sont ainsi susceptibles de faire l’objet d’un
recours pour excès de pouvoirs les actes de l’administration faisant grief,
parce qu’ils sont imposés unilatéralement aux administrés par des personnes
publiques. Le recours pour excès de pouvoir est donc l’outil juridique destiné
à veiller à ce que l’action de l’administration ne sorte pas du cadre de la
légalité. Or, le contrat est « la loi des parties », parce que ses effets
obligatoires existent uniquement entre les parties, et qu’ils n’existent que
parce que celles-ci ont volontairement choisi de s’engager. Il serait donc
incohérent d’utiliser un recours prévu pour le contrôle de légalité d’actes
administratifs unilatéraux, pour contrôler la validité d’actes bilatéraux
résultat de l’accord des volontés des parties.
Le Conseil d’Etat a reconnu dans l’arrêt « Martin » (1905)
l’existence d’actes unilatéraux « détachables » du contrat, et a admis qu’ils
pouvaient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Est ainsi considéré
comme acte détachable du contrat tout acte antérieur à sa conclusion (par
exemple, la décision de passer le contrat), et tout acte postérieur à sa
conclusion concernant son exécution, sa modification ou sa résiliation.
L’apport direct de cet arrêt est d’établir que la décision prise par un conseil
général de passer un contrat ne rentre pas dans le champ contractuel, elle
reste un acte unilatéral que les tiers peuvent déférer au juge de l’excès de
pouvoir. La jurisprudence ultérieure est allée dans le même sens que l’arrêt «
Martin », admettant que des actes unilatéraux ne soient pas « absorbés » par le
contrat, et posant étape par étape les règles générales de recevabilité d’un
recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable du contrat, et les
effets sur le contrat de l’annulation de cet acte détachable.
La notion de service public peut désigner :
·
Au sens matériel,
une activité d'intérêt général, assurée sous la maîtrise de la puissance
publique, par un organisme (public ou privé) ;
·
Au sens organique,
l'organisme gérant un service public, soit une administration publique.
Collectivité publique, pouvoirs publics, administration
publique et service public sont souvent employés de façon interchangeable, mais
ont des définitions techniques distinctes.
Selon Prosper Weil : « S'il est facile de reconnaître un
service public organique, rien n'est plus malaisé que de définir un service
public au sens matériel du terme. À lui seul le but d'intérêt général qui
paraît le caractériser est trop flou et trop incertain, car en fin de compte
presque toutes les activités humaines concourent à un titre ou à un autre à
l'intérêt général. […] Il faut donc y ajouter quelque chose car la notion
d'intérêt général est certes nécessaire, mais ne constitue pas un critère
suffisant. »
Le juge réserve le caractère de service public aux activités
d'intérêt général assez « nobles » pour mériter cette qualification. Cette
appréciation est subjective et varie en fonction de l'époque et de l'état des
mœurs, et peut parfois donner lieu à des décisions inattendues : la gestion de
leur domaine privé par les collectivités publiques ne relève pas du service
public, quand bien même cette gestion patrimoniale semble concerner l'intérêt
général.
Une activité « prise en charge » par une personne publique
est présumée constituer un service public, alors que la présomption inverse
joue pour les activités exercées par des organismes privés. Ainsi,
l'exploitation d'une colonie de vacances ou d'une piscine destinée au public
est un service public lorsqu'elle est assurée par une collectivité publique,
mais non lorsqu'elle est effectuée par une personne privée.
I. Principes
directeurs du service public
Poursuivant les travaux de Léon Duguit, Louis Rolland
(1877-1956) cherche à systématiser le noyau des principes qui doivent
s'appliquer à l'exploitation d'un service public, principes que la doctrine
postérieure a ensuite appelés « Lois de Rolland » :
·
La continuité qui
implique que le service doit être assuré régulièrement, sans retard dans le
temps, sans discontinuité gênante ou pénalisante pour l'usager. Ce principe a
donné lieu à la confrontation avec l'exercice du droit de grève dans le service
public ;
·
La mutabilité qui
désigne l'adaptation des services publics à l'évolution des besoins collectifs
et aux exigences de l'intérêt général. Ce qui peut se traduire de deux manières
: dans le cadre d'une délégation de service public, l'administration garde un
pouvoir de modification unilatérale des conditions d'exécution du service et
explique l'absence de droit acquis pour les usagers quant au maintien du service
ou de la réglementation régissant le service ;
·
L'égalité qui
interdit la discrimination entre les usagers du service tant vis-à-vis des
prestations que des charges : des situations identiques doivent être traitées
de la même manière. Mais inversement, des traitements différents peuvent être
réservés à des situations différentes.
À ces trois principes de base peuvent s'ajouter :
·
La neutralité et la
laïcité que doivent observer toutes les personnes qui collaborent à un
service public ;
·
La réserve dont les
collaborateurs de service public ne doivent pas se départir dans l'expression
de leurs opinions ;
·
La primauté Les
intérêts privés ou personnels doivent s'incliner devant l'intérêt général ou
collectif ;
·
La gratuité Ce
principe envisagé par Louis Rolland est fréquemment respecté dans les services
publics administratifs (l'enseignement notamment), mais ne l'est pas pour les
SPIC (Services publics à caractère industriel et commercial). L'existence d'un
prix payé par l'usager est même retenu par le Conseil d'État comme critère de
reconnaissance d'un SPIC.
II. Types de
service public
Service
public à caractère administratif et Service public à caractère industriel et
commercial
Tribunal des conflits 22 janvier 1921 Affaire du BAC DELOKA.
Le tribunal des conflits décide que ce service, bien
qu’exploitée en régie directe, directement, par la colonie, personne publique,
« dans les conditions d’un industriel ordinaire » ce qui a pour conséquence de
le qualifier de service industriel et commercial. Il y a donc application du
droit privé et intervention des juridictions judiciaires. La conséquence d’une
telle qualification : SPIC, c’est que le régime juridique est globalement, pour
l’essentiel, celui du droit privé. Cette qualification entraîne un bloc de
compétences judiciaires.
Comment distingue-t-on un SPA d’un SPIC ?
Les principes de cette distinction ont été posés par la
décision du Conseil d’État du 16 novembre de 1956, union syndicale des
industries aéronautiques. C’est la méthode du faisceau d’indice :
La nature même du service, mais c’est un indice
faible, il y a des services par nature administratifs. Dans l’affaire du Bac
Deloka, le service est qualifié de SPIC en 1921 en raison de la façon dont il
est géré. Arrêt du Conseil d’État du 10 mai 1974 ou arrêt Chorques, Denoyez.
Indice tiré des modalités d’organisation et de fonctionnement
des services : service en régie directe ou non…
Le critère du financement du service : Un service
public sera qualifié d’industriel et commercial lorsque l’origine
principale des ressources du service est liée à la redevance des
usagers. Cela rappelle les conditions d’un industriel ordinaire.
Un service public sera administratif s’il est financé par
des subventions fiscales, des dotations et des subventions. Les communes ont
l’obligation de ramasser les ordures ménagères, elle doit organiser ce service.
Ceci est financé par une taxe spéciale qui n’est pas contrepartie du service
rendu à chacun : c’est une imposition : c’est un service public administratif.
Arrêt du 13 décembre 1984 commune de Point à Pitre.
Service
public national et service public local
SPL : intervient sur tout le territoire, créé
par une loi.
SPN : champ d’intervention limité
géographiquement, créé par une collectivité territoriale.
Les activités d'un service public sont soumises sur certains
points à un régime juridique spécifique. Mais pour compléter la distinction
entre service public et secteur public, on notera qu'une collectivité publique
(État, collectivité territoriale) a notamment le choix entre :
·
Assumer directement un
service public ;
·
Le confier à un prestataire
extérieur, avec différentes formules juridiques qui dépendent notamment de la
nature du prestataire et de ses liens avec la collectivité (public ou privé,
autonome ou dépendant du donneur d'ordre, etc.) :
La concession
La concession est un contrat, convention ou traité par
lequel la collectivité publique confie à une personne morale tierce (de droit
privé ou de droit public) la réalisation de travaux ou l’achat des moyens liés
à l’établissement du service public et l’exploitation de ce même service. Cette
personne finance, réalise et exploite le service public à ses risques et périls
- elle agit pour son propre compte, sous le contrôle de la collectivité.
Les clauses du traité de concession doivent comporter les
éléments suivants :
·
la collectivité charge le
délégataire de financer lui-même, avec ou sans subvention, et de réaliser les
équipements nécessaires à l’établissement du service ;
·
l’exploitation et
l’entretien de ce service sont confiés à ce même délégataire, agissant pour son
propre compte, dont la rémunération est substantiellement assurée par les
résultats de l’exploitation ;
·
la rémunération consiste en
la perception par le délégataire de redevances sur les usagers de l’ouvrage ou
sur ceux qui bénéficient du service public dont il est prévu le mode de
révision ;
·
le délégataire établit
annuellement un compte-rendu technique et financier de sa gestion
L’affermage
Ce contrat confie la seule gestion d’un service public à un
délégataire public ou privé.
L’affermage est un contrat par lequel la collectivité
publique confie à une personne morale tierce (de droit privé ou de droit
public) la gestion d’un service public. Cette personne exploite et entretient
l’ouvrage à ses risques et périls. Elle agit pour son propre compte.
La différenciation entre affermage et concession consiste
essentiellement dans la réalisation et la prise en charge par le délégataire du
financement de l’établissement de l’ouvrage.
Les clauses du contrat d’affermage doivent comporter les
éléments suivants :
·
la collectivité publique
finance elle-même l’établissement du service,
·
la collectivité met à
disposition du délégataire les équipements nécessaires au service public,
qu’elle a préalablement réalisés. Le délégataire agit pour son propre compte et
est chargé d’exploiter et d’entretenir ce service, moyennant des redevances
qu’il verse à la collectivité au titre de la remise des ouvrages ou équipements
et/ou du droit d’exclusivité que lui garantit la collectivité délégante et/ou
pour occupation du domaine public,
·
la rémunération de la
société consiste en la perception des redevances sur les usagers de l’ouvrage
ou sur ceux qui bénéficient du service public,
·
la société verse une
redevance annuelle à la collectivité,
·
le délégataire établit
annuellement un compte-rendu technique et financier de sa gestion
La gérance
La gérance est un contrat par lequel la collectivité
publique confie à un tiers de droit public ou privé la gestion ou la gestion et
l’entretien d’un service. Celui-ci exploite le service pour le compte de la
collectivité, qui assure l’intégralité des dépenses et recueille la totalité
des recettes du service. Il agit en tant qu’agent public ou mandataire de la
collectivité qui conserve la direction du service du service.
Le régisseur est rémunéré directement par la collectivité
(garantie de recettes) et il n’y a pas de risque dans la gestion par voie de
gérance. Aussi celle ci est à considérer avec prudence car elle est susceptible
de constituer un marché public.
Les clauses du contrat de gérance doivent comporter les
éléments suivants :
·
la collectivité publique
finance elle-même l’établissement du service,
·
la collectivité définit les
conditions techniques, économiques et financière de l’exploitation du service,
·
l’exploitation et
l’entretient de ce service sont confiés à une personne physique ou morale de
droit privé ou public, agissant pour le compte de la collectivité, moyennant
une rémunération,
·
la collectivité rémunère
directement cette personne au moyen d’une prime fixée en pourcentage du chiffre
d’affaire, complétée d’une prime de productivité,
·
la collectivité fixe seule
les tarifs payés par les usagers du service et que le gérant perçoit pour le
compte de la collectivité,
·
le délégataire établit
annuellement un compte-rendu technique et financier de sa gestion
La régie intéressée
La régie intéressée est un contrat par lequel la
collectivité publique confie à une personne morale tierce (de droit privé ou de
droit public) la gestion ou la gestion et l’entretien d’un service. Celui-ci
exploite le service pour le compte de la collectivité, qui assure l’intégralité
des dépenses et recueille la totalité des recettes du service. Il agit en tant
qu’agent public ou mandataire de la collectivité qui conserve la direction du
service.
Le régisseur est rémunéré directement par la collectivité
(garantie de recettes). Cette rémunération est assortie d’une prime de
productivité et d’un intéressement aux bénéfices. Il y a risque dans la gestion
du service.
Les clauses du contrat de régie intéressée doivent
comporter les éléments suivants :
·
la collectivité publique
finance elle-même l’établissement du service,
·
l’exploitation et
l’entretient du service sont confié à une personne physique ou morale de droit
privé ou public, agissant pour le compte de la collectivité, moyennant une
rémunération,
·
la collectivité rémunère
directement cette personne au moyen d’une prime fixée en pourcentage du chiffre
d’affaire, complétée d’une prime de productivité et éventuellement par une part
des bénéfices,
·
la collectivité définit les
conditions techniques, économiques et financières de l’exploitation du service,
·
la collectivité détermine
en association avec le régisseur les tarifs payés par les usagers du service
public et que celui-ci perçoit pour le compte de la collectivité,
·
le délégataire établit
annuellement un compte-rendu technique et financier de sa gestion
La gestion déléguée
« La gestion déléguée est un contrat par lequel une
personne morale de droit public, dénommée "délégant" délègue, pour
une durée limitée, la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité
à une personne morale de droit public ou privé, dénommée
"délégataire" en lui reconnaissant le droit de percevoir une
rémunération sur les usagers et/ou de réaliser des bénéfices sur ladite
gestion. La gestion déléguée peut également porter sur la réalisation et/ou la
gestion d'un ouvrage public concourant à l'exercice du service public délégué. »
Article 2 de la loi 54-05 relative à la gestion déléguée.
L’Etablissement public
Un établissement public est une personne morale de droit
public financée par des fonds publics et qui doit remplir une mission d'intérêt
général. Les établissements publics se distinguent des entreprises publiques
qui sont des personnes morales de droit privé à capitaux publics qui ne
remplissent pas nécessairement une mission d'intérêt général.
Le droit marocain accorde aux établissements publics une
certaine autonomie administrative et financière (contrairement à une
administration centrale de l'État par exemple) afin de remplir une mission
d'intérêt général, précisément définie.
Les domaines d'intervention des établissements publics sont
variés, mais la plupart remplissent une mission de nature économique ou
sociale. Il peut s'agir du domaine de la santé (Hôpitaux universitaires), de
l'enseignement (Universités, ARFE), de la culture (musées), de l'économie
(Établissement public à caractère industriel et commercial).
Un établissement public peut être national, local, à
caractère administratif (EPA) ou à caractère industriel et commercial (EPIC)
selon le type de service qu’il gère.
Chapitre VI : La police administrative :
I.
Notion de police administrative :
La police administrative est l’action de
l’administration destinée à sauvegarder l’ordre public et qui, à cette fin,
réglemente les activités privées.
La police administrative se manifeste par
l'édiction de prescriptions unilatérales. Ce peut être des décisions
administratives réglementaires (décrets, arrêtés, ...) ou individuelles
(autorisation individuelle, visa ou licence d'exploitation, permis, contrôle
d'identité, fouille à corps, ...). Le pouvoir de police ne peut pas être
concédé à un particulier.
- Police
administrative et service public :
La police administrative et le service public sont
les deux activités principales de l’administration. Le service public a pour
but principal la réalisation de l’intérêt général et la satisfaction des
besoins des administrés (usages).
Selon les arrêts relatifs aux sabots à Rabat et
Casablanca, il est légalement interdit à une société privée d’immobiliser les
voitures des particuliers en mettant des sabots. En agissant ainsi, elle se
fait justice sans recourir à l’autorité administrative ou à la justice. Le juge
administratif a estimé que cette tâche, qui relève de l'ordre public, ne
peut être déléguée à des personnes morales de droit privé étant donné
qu'elle est de la compétence exclusive de la police administrative communale.
Tout écart à son contenu est considéré comme contraire à l'ordre public et acte
illégal même s'il se réfère aux clauses du contrat de concession.
Ainsi, on constate que, si le service public
peut être délégué en vertu d’un contrat administratif, la police administrative
ne peut être exercée que par l’administration par le biais des actes administratifs
unilatéraux.
- Police
administrative et police judiciaire :
La police administrative est distincte de la police
judiciaire. Cette distinction fonctionnelle répond à la distinction entre prévention
des crimes et des délits et répression de ces derniers.
La police judiciaire est chargée de constater une
infraction déterminée ou d'en rechercher (ou arrêter) les auteurs. Elle a donc
un but répressif qui s'oppose au but préventif de la police administrative.
La distinction est essentielle pour la compétence
contentieuse qui relèvera tantôt du juge administratif tantôt du juge
judiciaire, ainsi que pour la responsabilité qui est plus facilement engagée
par les activités de police administrative.
Il se peut parfois d’une seule autorité exerce à la
fois la police administrative et la police judiciaire. Ainsi, la gendarmerie
royale a des missions à la fois de police administrative (prévention) et de
police judiciaire (répression). De même, un contrôle d'identité peut être
effectué sous l'angle d'une mission de police administrative, ou sous l'angle
d'une mission de police judiciaire, selon les situations.
De même, une opération de police administrative
peut se transformer en opération de police judiciaire. Ainsi, des policiers
qui procèdent à « des fouilles à corps » (ou palpations de sécurité) à l'entrée
d'un stade le font dans le cadre de leur pouvoir de police administrative
(prévention des violences), mais s'ils trouvent des stupéfiants sur un
supporter, son arrestation constituera une opération de police judiciaire
(poursuite d'une infraction). Ou inversement une opération de police
judiciaire peut se transformer en opération de police administrative. On
peut citer par exemple l'enlèvement et la mise en fourrière d'un véhicule
(opération de police judiciaire) puis à partir de la mise en fourrière, on a la
gestion du véhicule (opération de police administrative)
II.
Notion d’ordre public :
La police administrative est définie par le but
d'ordre public qui est « le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité
publiques ». La sûreté renvoie à la limitation des désordres, la sécurité à
la limitation des risques d'accidents, la salubrité à la limitation des risques
de maladie. Le bon ordre est une notion moins précise qui a permis d'étendre le
champ d'application de la police administrative en prenant en compte la
moralité ou la protection des individus contre eux-mêmes.
Ainsi, les autorités administratives peuvent
interdire des manifestations, réunions, publications de livres, projections de
films ou des constructions immobilières... qui portent atteinte à la sécurité,
à la salubrité ou à la moralité…
III.
Types et agents de police administrative
On distingue généralement entre la police
administrative générale et la police administrative spéciale. La police administrative
générale est un pouvoir attribué aux autorités administratives dotées de la
clause générale de compétence. Alors que la police administrative spéciale ne
s'applique qu'à certaines catégories de personnes (étrangers...), certains
lieux (gares, aéroports, ...), certaines activités (chasse, pêche, cinéma...).
La police administrative générale est
exercée :
- Par le Chef du
gouvernement au niveau central qui peut la déléguer aux ministres.
- Par le Wali,
Gouverneur, Pacha, Caïd et Président de la Commune au niveau local.
La police administrative spéciale est exercée par
délégation du chef du Gouvernement aux autorité concernées.
IV.
Contrôle de la police administrative :
Le contrôle juridictionnel des activités de la
police administrative est exercé par le juge administratif et concerne
notamment les points suivants :
- La motivation
des mesures de police
- La
proportionnalité des mesures prises à la menace de l’ordre public
- L’obligation
d’agir et la responsabilité en cas des mesure excessives ou illégales
Le pouvoir de police doit être limité pour préserver les
libertés individuelles et collectives. Ces limites ont été dégagées par la
jurisprudence qui les a tempérées selon les circonstances et la valeur de la
liberté protégée. Elles sont faites par un contrôle juridictionnel, des buts,
des motifs et des moyens.
Ces limites peuvent parfois être profondément allégées
notamment lors de l'état de siège et l'état d'urgence.
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