LES SOCIÉTÉS COMMERCIALES
PROFESSEUR Chakib EL OUFIR
SEMESTRE 4 DROIT
Chapitre 1 – Le
contrat de société.
Chapitre 2 – Les
sociétés de personnes.
Chapitre 3 – La SARL.
Chapitre 4 – La SA.
Chapitre 5 – La
société en commandite par actions
INTODUCTION
I - IMPORTANCE DU DROIT DES SOCIÉTÉS
Il n'est pas de doute que les commerçants, personnes
physiques, jouent un rôle considérable dans notre vie économique, mais le
pouvoir économique des entreprises individuelles reste très limité en
comparaison avec celui des sociétés qui puisent leur force de la réunion des
associés et de leurs capitaux, avec des projets économiques plus ambitieux et
des bénéfices souvent plus avantageux.
Les sociétés commerciales sont non seulement plus puissantes
dans le commerce et l'industrie, mais des secteurs d'activités des plus
importants ne peuvent être exploités que par des sociétés anonymes, tels que la
banque et les assurances du secteur commercial.
De plus, les sociétés, et surtout les SA, peuvent réunir
d'énormes capitaux, notamment, en attirant l'épargne des ménages par l'émission
des valeurs mobilières sous forme d'actions et d'obligations.
II – LÉGISLATION
A l’instar du code de commerce[1],
notre législation des sociétés a connu une importante refonte afin d’adapter
nos textes aux exigences conjoncturelles que connaît le monde du commerce que
ce soit au niveau national ou international.
A - La législation du protectorat :
En effet, nos textes qui réglementaient les sociétés
dataient tous du protectorat, à savoir :
- Le D.O.C.[2] :
articles 982 à 1063 prévoient des dispositions générales applicables aux
sociétés civiles et commerciales.
- Le code de commerce de 1913[3], dans
ses articles 29 à 54, réglementait particulièrement les sociétés commerciales
de personnes (les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite
simples) et les sociétés en participation. Il n’avait accordé à la société
anonyme, qui est une société de capitaux, que deux articles (50 et 51) et
n’avait jamais traité de la société à responsabilité limitée (SARL).
- C’est le dahir du 11 août 1922[4] qui,
en abrogeant l’article 51 du code de commerce, avait rendu applicable au Maroc
les dispositions de la loi française du 24 juillet 1867 relative à la SA et à la société en
commandite par actions.
- Enfin, c’est le dahir du 1er septembre 1926[5] qui
avait rendu applicable au Maroc la loi française du 7 mars 1925 relative à la SARL.
Il convient de signaler que les dispositions du D.O.C. sont
toujours applicables. Ses articles 982 à 1063 prévoient des dispositions
générales communes aux sociétés civiles et commerciales.
b - Le projet de code des sociétés :
Avec toute cette législation archaïque du protectorat, on ne
pouvait pas dire que nous disposions d’un code des sociétés. C’est pourquoi une
tentative de modernisation et de codification avait été entreprise par une commission nationale instituée en
1979 qui, après dix années de travail laborieux, avait préparé un avant-projet
de code des sociétés daté du mois d’août 1989.
Ce projet avait l'avantage de rassembler sous forme d'un
code, et de manière harmonieuse, toute la législation relative aux sociétés.
Subdivisé en cinq livres, ce projet réunissait dans le premier livre les règles
communes à toutes les sociétés, qu'elles soient civiles ou commerciales (art. 7
à 121) ; le second devait traiter des règles particulières aux différentes
formes de sociétés, y compris la société civile ; les autres livres allaient
réglementer la publication des actes de sociétés, la matière pénale et des
dispositions diverses.
Bien que ce projet s'inspirait du droit français et des
directives européennes, il n'avait pas négligé de prendre en considération les
législations des pays arabes et surtout maghrébins afin de mettre en place un
arsenal juridique adapté à notre pays et à son degré de développement et
particulièrement à nos spécificités.
c - La nouvelle législation
À la surprise générale, au moment où l'on s’attendait à la
présentation au parlement de ce laborieux travail local, un projet de loi sur
les seules SA a atterri dans nos enceintes législatives pour être voté
séparément[6] et
devenir la loi n° 17-95 relatives aux SA
promulguée par dahir n° 1-96-124 du 30 août 1996[7].
Il s'agit en fait d'un projet préparé par deux professeurs
français : J.L. RIVES LANGE (spécialiste en droit bancaire) et A. DECOCQ (pénaliste)
auxquels ont été associés quelques magistrats marocains. Ce qui a fait dire à
d'éminents commercialistes marocains que ce projet constitue "une copie
fidèle du droit français de la société anonyme"[8] et
que, "reproduire presque à la lettre la loi française, c'est tout le moins
faire preuve d'un manque d'imagination et d'une paresse intellectuelle qui conduit
au mimétisme sans discernement"[9].
Après le tollé soulevé par la publication de la loi sur les
SA, et principalement sur son volet répressif, dans les milieux des
professionnels, on constata, six mois plus tard, que 5 500 certificats sont
déposés au registre de commerce pour transformation de sociétés anonymes en
SARL[10], à
la fin de l'année ce chiffre atteint 7000[11]. On
souligna alors que la SA, qui est considérée depuis le 19ème siècle
comme l'une des assises fondamentales du développement, est jugée désormais
comme une source de risque[12]. Un
responsable du ministère du commerce, de l'industrie et de l'artisanat
d'expliquer, en conséquent, la nécessité de soumettre le plus rapidement possible le projet relatif aux autres sociétés au
parlement parce qu'"il faut éviter
que la course pour la transformation de SA en SARL ne débute inutilement"
[13]
C'est alors qu'un autre projet de loi sur les types restant
des sociétés commerciales fut présenté dans un temps record et voté par le
parlement. Il s’agit de la loi n° 5/96
relative à la société en nom collectif, à la société en commandite simple, à la
société en commandite par actions, à la SARL et à la société en participation,
promulguée par dahir du 13 février 1997[14].
Il est important de signaler enfin que les dispositions du
D.O.C. sont toujours applicables[15].
De la sorte, nous nous retrouvons encore une fois avec des
textes disparates dont le maniement nécessite une "gymnastique
mentale" pour les chercheurs et les praticiens. Tantôt il faut recourir
aux dispositions du D.O.C. dans la mesure
où elles ne sont pas contraires aux dispositions des lois nouvelles, tantôt
il faut recourir à l'application d'un grand nombre d'articles de la loi 17/95
relative à la SA "dans la mesure où
elles sont compatibles avec les dispositions…" qui sont propres à
chaque société (art. 1 loi 5/96).
Alors qu'en France, la loi du 24 juillet 1966 régit toutes
les formes de sociétés commerciales, y compris la SA, et constitue un véritable
code des sociétés, avec une harmonie globale de ses dispositions ; au Maroc on
assiste à une étrange méthode d'élaboration des textes suivant laquelle, des
règles qui sont propres à une société, en l'occurrence la SA, constituent des
dispositions générales communes à toutes les sociétés au point qu'un
spécialiste ait qualifié ironiquement la loi sur les SA de " droit commun
des sociétés"[16].
Il est toutefois étonnant que nos décideurs qui déclaraient
que "la disparité est source de complexité"[17], en
se plaignant de nos anciens textes relatifs aux sociétés, et sous prétexte
d'une certaine "urgence", nous présentent séparément un texte spécial sur les SA, laissant pour plus tard
l'élaboration d'un autre texte relatif aux autres sociétés, avec tous les
inconvénients que cela engendre, sans oublier les dispositions du D.O.C. qui,
tout en restant en vigueur, gardent toujours les traces du droit du début du
siècle dernier.
D – ENTREE EN VIGUEUR DES LOIS NOUVELLES
Ces lois sont, en principe,
applicables aux sociétés constituées à compter de la date de la mise en vigueur
des dispositions relatives au registre du commerce figurant au livre I du code
de commerce de 1996 (art. 443 loi 17/95 et art. 120 loi 5/96).
Or, l’application de ces
dispositions était en pratique « conditionnée » par les textes
réglementaires de leur mise en application. Il s’agit en l'occurrence du décret n° 2/96/906 du 18 janvier 1997
portant application du chapitre II, relatif au registre du commerce, du titre
IV du livre I du code de commerce[18] et de l'arrêté du ministre de la justice du
18 janvier 1997[19].
Nous traiterons donc le droit des sociétés commerciales en
quatre chapitres : les règles communes aux sociétés commerciales, les sociétés
de personnes, la SARL la SA et la société en commandite par actions.
Chapitre 1 – LES RèGLES COMMUNES
aux SOCIÉTÉS commerciales
Définition
légale : La société est définie par
l’article 982 du D.O.C. comme étant «un
contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou
leur travail, ou tous les deux à la fois, en vue de partager le bénéfice qui
pourra en résulter ».
Selon
cette définition la société est un contrat. Une société peut être créée par
contrat entre plusieurs personnes. Cependant, la loi 5/96 qui a permis la
création de la SARL à « associé unique » (c'est-à-dire par une seule
personne et par un acte unilatéral de volonté) a relancé le débat sur la nature juridique de la société. Doit-on
continuer à analyser la société comme un contrat ou doit-on la considérer comme
une institution ?
La
société est un contrat : En tant que contrat, la société obéit nécessairement au principe de l'autonomie
de la volonté et aux techniques contractuelles telles qu'aux conditions de
validité des contrats (capacité, consentement, cause, objet, etc.) et son
fonctionnement ne peut trouver son explication que dans le droit des contrats
tel que le mandat en vertu duquel les dirigeants administrent la société.
La
société est une institution : En même temps, la société est régie par
des règles qui trouvent leur justification dans la théorie institutionnelle de la société. Il en est ainsi des
règles de la constitution de la société qui sont fixées de manière impérative
par le législateur.
Il
en est de même pour les dirigeants sociaux dont les conditions de désignation
sont imposées par la loi et leurs pouvoirs sont fixés par des règles
impératives.
En
outre, si la modification des clauses d'un contrat nécessite l'accord de toutes
les parties au contrat, la modification des statuts a lieu seulement à la
majorité.
De
plus, la seule volonté des associés ne suffit plus pour doter la société de la
personnalité morale qui reste subordonnée à l'immatriculation au registre du
commerce. D'ailleurs, la personne morale se distingue foncièrement de la
personne des associés. Et le contrat ne donne pas toujours naissance à une
personne morale, puisque celle-ci est même refusée à la société en participation
par le législateur.
Il
faut ajouter que la théorie contractuelle est complètement inadaptée au concept
de la société à associé unique.
Mais
la théorie de l'institution ne peut quant à elle justifier la nature
contractuelle de l'acte constitutif de la société.
Le
caractère bicéphale de la société : C'est pourquoi une partie de la
doctrine admet le caractère bicéphale de la société puisque, au sein de la
société, cohabitent et les règles du contrat et celles de l'institution, avec
une prédominance des premières dans les sociétés de personnes que dans les
sociétés par actions[20].
On
a pu même avancer qu'il y a lieu de distinguer deux moments dans la société : la période de fondation ou de constitution,
qui est dominée par la conception contractuelle tant que la société n'a pas
encore la personnalité morale ; et la
période de fonctionnement, celle à partir de laquelle la société va
apparaître comme un groupement organisé, dotée d'une personnalité morale, et
dont la situation juridique peut s'apprécier différemment par la théorie de l'institution. Et qu'il
existerait une conception dualiste de la société selon laquelle la société peut
être instituée par un contrat, mais elle peut aussi être instituée, dans les
cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne[21].
La
société est une technique juridique
de l'organisation de l'entreprise : Considérant que ce débat, contrat /
institution, est plus théorique que pratique, certains auteurs ce sont intéressés
plus particulièrement aux finalités de la technique sociétaire. Ils ont alors
développé l'idée suivant laquelle la technique sociétaire n'est qu'un
instrument juridique du capitalisme moderne mis à son service afin de
contribuer à son développement. La SA étant prise pour exemple de son essor.
C'est ce qui les a poussés à considérer que la SA n'est autre qu'une technique juridique de l'organisation de
l'entreprise[22], la société ne serait alors qu'un
instrument juridique au service de l'entreprise qui lui permet de réunir les
capitaux nécessaires.
Dans ce chapitre, on traitera dans une première
section des conditions de formation du contrat de société et, dans une
seconde section, des attributs, de la dissolution et du classement des sociétés.
Section 1 – LES CONDITIONS DE FORMATION DES
SOCIÉTÉS
Si la société obéit dans certains de ses aspects à la
conception institutionnelle, la conception contractuelle n'en est pas moins
présente. La société est d'abord un contrat et, en tant que tel, il est soumis
à des conditions de fond et de forme dont le respect est assuré par des
sanctions.
§ 1 – LES CONDITIONS DE FOND
En vertu de l’article 982 «la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la
fois, en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter».
Il se dégage de cet article que le contrat de société est
soumis à trois conditions de fond qui concernent les associés, les
apports, le partage des bénéfices ; à ces conditions il convient d'ajouter une
quatrième condition d'origine jurisprudentielle : «l’affectio societatis».
A – LES ASSOCIES
S'agissant d'un contrat, les associés doivent d'abord
remplir les conditions relatives à la capacité avant de s'intéresser au nombre
d'associés exigé par la loi.
a - La capacité
Il s’agit bien entendu de la capacité de s’obliger, à savoir
l’aptitude à contracter société.
Pour la souscription ou
l'acquisition des parts ou actions de sociétés, les mineurs incapables[23]
doivent être représentés par leur tuteur légal (père ou mère) ou, après
autorisation du juge, par leur tuteur testamentaire ou datif, puisque l'acte de
société est considéré par le D.O.C. comme un acte de disposition (art. 11 al.
2).
A l'âge de 16 ans, le mineur émancipé peut être actionnaire
d'une SA ou d'une commandite par actions, commanditaire dans une commandite
simple, ou associé d'une SARL.
Cependant, dans les sociétés de personnes qui nécessitent la
qualité de commerçant, l’entrée d’un mineur, même émancipé, est subordonnée aux
conditions spéciales du droit commercial. Le mineur ne peut donc être associé
dans une société en nom collectif, ou commandité dans une société en commandite
simple ou par actions que s'il est autorisé à faire le commerce.
Enfin, la femme mariée, n'est plus soumise à l'autorisation maritale pour
exercer le commerce depuis que l'article 17 du nouveau code de commerce a
supprimé cette autorisation qui était maladroitement appliquée aux marocaines.
Par conséquent, elle peut parfaitement s'associer même dans les sociétés de
personnes en tant qu'associée en nom.
b -
Absence d'interdiction
L'article
984 D.O.C. interdit en effet la constitution d'une société entre certaines
personnes dans ces termes:
"La
société ne peut être contractée:
2.
entre le tuteur et le mineur, jusqu'à la majorité de ce dernier et à
l'approbation définitive des comptes de tutelle[25];
3.
entre le curateur d'un incapable (c'est-à-dire d’un majeur interdit) ou
l'administrateur d'une institution pieuse et la personne dont ils administrent
les biens.
L'autorisation
d'exercer le commerce accordée au mineur ou à l'incapable par son père ou
curateur ne suffit pas à le rendre habile à contracter société avec l'un
d'eux".
Tout
d'abord, il convient de préciser que ces limitations ne s'appliquent pas aux SA
et aux SARL, ni aux associés commanditaires dans les sociétés en commandite[26].
Ensuite,
il faut souligner que le 1° de cet article est en contradiction avec les
dispositions de la moudawana qui permettent au père, conformément au droit
musulman, d'administrer les biens de son fils sans autorisation ni contrôle du
juge.
Ensuite,
on notera que rien n'interdit dans notre droit de créer une société entre
parents ou entre époux ; ce qui est d'ailleurs à la base d'un grand nombre de
sociétés au Maroc.
En
France, les sociétés entre époux, à l'exception des sociétés par actions, ont
pendant longtemps été interdites.
La
validité de ces sociétés n'a été reconnue que depuis l'ordonnance du 19
décembre 1958, encore que les deux époux ne devaient être indéfiniment et
solidairement responsables des dettes sociales dans la même société. Ce qui
limitait vis-à-vis des époux les formes de sociétés à adopter ; il leur était
ainsi interdit d'être seuls associés d'une société en nom collectif ou d'être
seuls commandités dans une société en commandite[27].
Depuis
la loi du 23 décembre 1985 relative à l'égalité des époux dans les régimes
matrimoniaux, il n'existe désormais plus aucune restriction de ce genre, les
époux peuvent s'associer entre eux ou avec d'autres dans n'importe quelle forme
de société et peuvent participer ensemble ou avec d'autres à la gestion de leur
société[28].
c – Le nombre d'associés
L'article 982 pose le principe de la pluralité d'associés ; il exige par conséquent, pour la
constitution d'une société, le concours d'au moins deux personnes.
La société peut être créée par des personnes physiques ou
par des personnes morales, ou encore par des personnes physiques et des
personnes morales.
Donc, deux associés
suffisent pour créer une société de personnes (SNC ou SCS) ou une SARL de type
classique, 5 pour la SA, 4 pour la société en commandite par actions (dont 3
commanditaires et un commandité), et 1 pour la SARL à associé unique.
Ceci reste donc l'exception car, selon le principe général,
au cours de la vie de la société, la réduction du nombre des associés d'une
société à une seule personne (ou du nombre fixé par la loi), entraîne la dissolution
de la société.
En France, pour éviter la dissolution de plein droit de ces
sociétés, l'article 9 de la loi du 24/7/1967 avait introduit une nouvelle règle
qui a été transférée plus tard, par la loi du 30/12/1981, au code civil et
constitue maintenant l'article 1844-5 qui stipule que la réunion de toutes les
parts sociales en une seule main n'entraîne pas la dissolution de plein droit
de la société, mais si la situation n'est pas régularisée après le délai d'un
an, tout intéressé peut demander la dissolution en justice. En plus, le
tribunal peut accorder un délai de 6 mois pour régulariser la situation, et il
ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, la
régularisation a eu lieu.
D'un autre côté, la loi ne fixe un nombre maximum d'associés
que pour la SARL qui ne peut comprendre plus de 50, sinon elle doit se
transformer en SA[29].
B – LES APPORTS
L'apport est le bien ou le travail que l'associé affecte à
la société et en contrepartie duquel il reçoit des parts ou actions.
L'article 982 D.O.C. exige à l'effet de création d'une
société, la réalisation d'apports traduisant la volonté des associés de mettre
en commun leurs biens ou leur travail ou
tous les deux à la fois.
Et l'article 988 de préciser que "l'apport peut consister en numéraire, en objets mobiliers ou
immobiliers, en droits incorporels. Il peut aussi consister dans l'industrie
d'un associé ou même de tous".
La première remarque qui se dégage de ces deux articles est
qu'une société pourrait, théoriquement, valablement se constituer avec
uniquement des apports en industrie. Dans cette hypothèse, il serait difficile
d'imaginer une société sans aucun bien figurant à l'actif du bilan ! Et comme
le capital social constitue, dans notre droit, la principale garantie des engagements
sociaux, cette théorie sera sans fondement si les créanciers se trouvent devant
un capital sans aucun bien saisissable.
En revanche, s’il est possible de constituer une société de
personnes[30]
avec des apports en industrie, c’est à cause de la responsabilité indéfinie et
solidaire des associés dans ces sociétés, ce qui constitue une importante
garantie pour les créanciers sociaux.
Les apports doivent être réels, car faute d'apports ou en
cas d'apports fictifs, la société risque d'être frappée de nullité s'agissant
d'un élément fondamental du contrat de société (art. 982 D.O.C.).
À partir des dispositions de l'article 982 du D.O.C., on
distingue trois types d’apports : les apports en numéraire, les apports en
nature et les apports en industrie. Les deux premiers étant capitalisables,
ils contribuent seuls à la formation du
capital social[31].
a. Les apports en numéraire
Ce sont les espèces (l'argent) apportées par les associés
pour constituer la société et dont la propriété est transférée définitivement à
la société.
Un minimum d'apport individuel est exigé seulement dans les
sociétés de capitaux, puisque la valeur nominale d'une action ne peut être
inférieure à 50 dh (articles 246 loi 17/95).
Pour la réalisation des apports, on distingue deux opérations
: la souscription (qui est l'engagement fait par l'associé d'effectuer son
apport) et la libération de l'apport (qui est le versement effectif de l'apport
à la société).
En principe, les conditions de la libération des apports
sont déterminées par les statuts; ceux-ci peuvent prévoir:
- soit la libération complète et immédiate des apports ;
- soit la libération échelonnée par des fractions, par
exemple, une partie à la souscription et les autres parties à des dates
ultérieures appelées dates des appels de complément[32].
La libération peut être effectuée par versement d'espèces,
par remise de chèque ou par virement bancaire.
b. Les apports en nature
Ce sont tous les types de biens capitalisables autres que le
numéraire.
Ces apports peuvent prendre la forme:
— de meubles corporels (machines, véhicules,
ordinateurs, bureaux, etc.) ou incorporels (logiciels, actions,
marques de fabrique, brevets d'invention, fonds de commerce, etc.).
— ou d’immeubles (magasins, appartements, terrains,
etc.)
Ces apports doivent faire l’objet d’une évaluation pour ne
léser ni l'apporteur, ni les autres associés, ni les créanciers sociaux qui
seraient trompés sur leur valeur capitalisable (sachant que le capital constitue
dans notre droit une garantie des dettes sociales).
C'est la raison pour laquelle, dans les sociétés autres que
les sociétés de personnes, on doit recourir aux services de commissaires aux
apports chargés d'évaluer ces apports sous leur responsabilité.
Les apports en nature doivent être libérés en totalité lors
de la constitution de la société.
Les associés peuvent en faire apport en propriété à la
société (la société en devient propriétaire), en jouissance (la société n'en a
que l’usage, car l'apporteur en reste
propriétaire), ou encore en usufruit (l'apporteur étant nu propriétaire).
1/ L'apport en propriété
Il se réalise par le transfert de la propriété du bien
apporté à la société. Celle-ci entrera alors en possession de tous les
attributs du droit de propriété, c'est-à-dire le droit d'usage (par exemple
l'utilisation des machines ou du local apportés), le droit de jouissance (par
exemple l'exploitation et la perception
des fruits d'un fonds de commerce) et le droit de disposition (c'est-à-dire le
droit de le céder, de le nantir ou de l'hypothéquer).
Ainsi, l'apport en nature fait en propriété, opère le
transfert à la société de tous les droits que le propriétaire avait sur ce
bien, exactement comme s'il s'agissait d'une vente. L'associé apporteur doit
alors à la société la même garantie qu'un vendeur du chef des vices cachés et
de l'éviction du bien apporté (art 998 DOC).
2/ L'apport en jouissance ou en usufruit
L'associé peut se réserver la propriété du bien apporté et
se limiter à apporter à la société la jouissance ou l'usufruit de la chose.
- En cas d'apport en
jouissance, l'apporteur met le bien à la disposition de la société qui en a
le libre usage. Par conséquent, il en reste propriétaire et peut, à la
dissolution de la société, récupérer son bien qui échappe ainsi à l'action des
créanciers sociaux; le bien ne faisant pas partie du patrimoine social.
C'est ce qui justifie, d'une part, que l'apporteur est tenu
de la même garantie que le bailleur envers le preneur (art 998 DOC) et
explique, d'autre part, les règles relatives au risque.
- En cas d'apport en usufruit,
par exemple un fonds de commerce, la société acquiert la qualité
d'usufruitier et l'apporteur devient nu-propriétaire. Autrement
dit, la société devient propriétaire de l'usufruit, alors qu'en cas d'apport en
jouissance, l'associé reste propriétaire du bien et est considéré
seulement comme un bailleur (non pas nu-propriétaire). C'est ce
qui explique que l'apport en usufruit soit soumis aux mêmes règles que l'apport
en propriété, en ce qui concerne la transmission du droit de propriété, la
garantie et les risques.
c. Les apports en industrie et en crédit commercial
C'est ce que le D.O.C. appelle le travail; la doctrine
distingue l'apport en industrie de l'apport en crédit commercial.
Ces apports ne peuvent être faits que dans les sociétés de
personnes car la responsabilité des associés est illimitée et ne peuvent être
faits dans la S.A.R.L. que dans certaines conditions. Du moment qu'ils ne sont pas
saisissables, ils n’entrent pas dans le capital social (ce sont des apports non
capitalisés).
Ces apports donnent lieu à l'attribution de parts sociales qui
donnent droit à une part des bénéfices et rendent leur titulaire responsable
des dettes de la société à concurrence de l’évaluation de la valeur de son
apport. Si aucune évaluation n'a été faite l'apporteur en industrie est aligné
sur le plus petit apporteur de biens capitalisables.
1/ L'apport en industrie
C'est l'apport fait par un associé à une société de son
travail : c'est-à-dire son activité professionnelle, ses connaissances
techniques et son expérience dans le domaine de l'activité de la société.
L'apporteur en industrie a l'obligation de rendre les
services promis à la société et de lui verser tous les gains qu'il a réalisés
par son activité objet de l'apport (art 999 D.O.C.).
En outre, l'apporteur en industrie ne doit pas exercer une
activité concurrente de celle qu'il a promise à la société, que ce soit pour
son propre compte ou pour le compte d'un tiers (art 1004 D.O.C.). Il ne serait
toutefois pas tenu de cette obligation de non concurrence si, avant son entrée
dans la société, l'apporteur avait un intérêt dans d'autres entreprises
analogues, ou faisait des obligations du même genre au su des autres associés,
sauf s'il a été stipulé dans le contrat de société qu'il doit cesser ces
activités (art 1005 D.O.C.).
Il faut préciser que l'apporteur n'effectue pas le travail
dans le cadre de la subordination, sinon il serait un simple salarié.
Généralement, les praticiens apportent rarement leur industrie, ils préfèrent
recourir à la technique du contrat de travail assorti d'une clause
d'intéressement aux bénéfices.
2/ L'apport en crédit commercial
C'est le savoir-faire ou le know-how. Souvent, les sociétés nouvellement constituées manquent
de connaissances et d'expérience dans l'activité dans laquelle elles se sont
lancées ; elles ont surtout besoin de se faire connaître et d'établir des
relations avec la clientèle potentielle.
Elles ont alors recours aux services de personnes qui
jouissent d'une certaine notoriété dans le milieu des affaires et spécialement
dans le milieu de l'activité en question. Ces personnes vont alors faire apport
à la société de leur savoir-faire, leur crédit commercial (art 989 D.O.C.).
C – La participation aux résultats
Il est tout à fait normal que les associés, qui ont
contribué par leurs apports à la société, s'attendent à en récolter les fruits;
c'est là le but même de leur entreprise.
Le D.O.C., dans son article 982, fait même du partage des
bénéfices une condition de fond de la constitution d'une société. C'est que, la
réalisation des bénéfices est à la base même de la distinction des sociétés par
rapport aux associations, qui sont des
groupements à but non lucratif constituées dans "un but autre que de partager les bénéfices" [33].
Mais, la participation aux résultats ne veut pas dire
seulement partage des bénéfices, ça veut dire aussi participer aux pertes. Dans
les deux cas, le législateur a fixé les règles du partage et les modalités de
ce partage.
1 - La participation aux bénéfices
Si la réalisation des bénéfices constitue le critère
fondamental de distinction entre l'association et la société, il reste à
préciser ce qu'il faut entendre par bénéfices et dégager l'intérêt à partager
les bénéfices.
Il faut remarquer que notre législation ne donne aucune
définition à cette notion.
En France, l'article 1832 du code civil présentait la même
lacune que notre article 982 du DOC. Il revient à la cour de cassation, dans un
célèbre arrêt, de définir le bénéfice comme étant "un gain pécuniaire ou un gain matériel qui ajouterait à la
fortune des associés"[34].
Saisie d'une affaire opposant une caisse rurale d'une
commune à l'administration de l'enregistrement sur le montant d'un droit à
percevoir par cette dernière, la cour de cassation avait décidé que cette
caisse n'était qu'une association (non une société) car, elle se contentait de
procurer à ses adhérents des prêts à des taux réduits ; de la sorte, elle ne
faisait que leur éviter un appauvrissement (taux réduit) ; autrement dit, elle
leur permettait seulement de réaliser une économie, mais elle ne distribuait pas de bénéfices.
Par conséquent, selon cette jurisprudence, le bénéfice est
un gain pécuniaire (en argent) ou matériel
(en nature) qui accroît la fortune des associés. Autrement dit, suivant ce
critère de la cour de cassation, il n'est pas nécessaire que le gain soit
pécuniaire pourvu qu'il soit appréciable en argent (matériel), mais il doit
consister en un enrichissement positif
et non pas en une simple économie (tel qu'un taux d'intérêts réduit), auquel
cas, la fortune du membre ne reçoit pas un accroissement positif (pas de
distribution de bénéfices). Partant, les groupements qui n'ont pas pour but de
distribuer un gain pécuniaire ou matériel entre leurs membres ne peuvent être
qualifiés de sociétés.
En France, pour combattre cette jurisprudence, une loi du 4
janvier 1978 avait modifié l'article 1832 du code civil en définissant la
société par la mise en commun des biens ou de l'industrie des associés "en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en
résulter"[35].
Au Maroc, si l'article 982 n'a pas connu une telle
modification, il existe certains textes relatifs à des groupements de type
particulier qui écartent cette jurisprudence. Il en est ainsi du dahir du 16
novembre 1946 réglant le statut de la copropriété des immeubles divisés en
appartements[36].
Alors que ces groupements de construction n'auraient pu, en
s'en tenant aux principes, être constitués que sous la forme d'association
puisqu'ils n'ont pour but que de faciliter la construction ou l'acquisition
d'immeubles en vue de leur division en appartements, et donc seulement la
recherche d'une économie, ce texte leur permet de se constituer en société,
donc, même s'ils n'ont pas pour but de partager les bénéfices.
2 - La participation aux pertes
Pour qu'un contrat de société puisse être valable, il ne
faut pas prévoir la participation seulement aux bénéfices ; si l'article 982 ne
parle que du partage du bénéfice, l'article 1033 invoque quant à lui, même la
contribution aux pertes[37].
Il s'agit là de la contrepartie de la participation des
associés aux bénéfices. La contribution des associés aux pertes ne se
détermine, cependant, que lors de la liquidation de la société.
Comme pour les bénéfices, la part de chaque associé dans les
pertes est proportionnelle à sa mise et, si les statuts déterminent seulement
la part dans les bénéfices, la même proportion doit s'appliquer aux pertes et
réciproquement (art 1033).
3 - Les règles du partage
L'article 1033 pose donc le principe selon lequel la part de
chaque associé dans les bénéfices et dans les pertes est en proportion de sa mise[38].
La proportionnalité est une règle d'ordre public, donc
impérative car, toute clause qui attribuerait à un associé une part dans les
bénéfices ou dans les pertes supérieure à la part proportionnelle à sa mise, est nulle et rend nul le contrat de société.
Il suffit donc que cette part soit supérieure à la proportion de la mise d'un
associé, pour donner lieu à la nullité de la société[39], (par
exemple de prévoir dans les statuts que l'associé X qui a fait 30% des apports
recevra 60% des bénéfices).
A cet égard, notre droit se distingue fondamentalement du
droit français. Dans ce dernier droit, si les statuts peuvent prévoir un autre
partage[40], même
les clauses "léonines" ne donnent pas lieu à la nullité du contrat de
société.
En droit français, on appelle clause léonine celle qui
attribue à un associé "la part du lion", c'est-à-dire la totalité du profit procuré par la
société ou celle qui exclue totalement
un associé du profit ou qui met à sa charge la totalité des pertes. Lorsque
ces clauses figurent dans les statuts, elles sont tout simplement réputées non
écrites, c'est-à-dire inexistantes, et le partage doit se faire suivant la
règle de la proportionnalité des apports. Donc, elles ne vont pas jusqu'à
entraîner la nullité du contrat de société[41].
Cependant, il faut remarquer qu'en droit marocain, la règle de la proportionnalité n'est pas
absolue. Notre législation admet quand même certaines exceptions :
- C'est ainsi qu'en vertu de l'article 1035 DOC, "lorsque le contrat attribue à l'un des
associés la totalité des gains, la
société est nulle, mais n'annule pas le contrat." Ce qui veut dire que
la clause reste valable, seulement elle est considérée comme une libéralité de
la part des associés qui ont renoncé au profit, mais il n'y a pas de société
car cette clause entraîne la négation de la société.
- De son côté, l'article 1036 admet bien une clause dans les
statuts qui attribuerait aux apporteurs en industrie une part dans les
bénéfices supérieure à celle des autres associés.
4 - Les modalités du partage
La liquidation des bénéfices et des pertes de la société a
lieu après le bilan. Celui-ci doit être fait en même temps que l'inventaire, à
la fin de chaque exercice social (art 1037)[42].
Cependant, avant tout partage, il doit être prélevé sur les
bénéfices nets de l'exercice le vingtième
(5%) qui sert à constituer un fonds de réserve (article 1038 al 1). Le fonds de
réserve est intitulé "réserve
légale" qui sert à accroître les garanties des créanciers sociaux. Ce
prélèvement est obligatoire jusqu'à concurrence du cinquième du capital; autrement dit, lorsque le fonds de réserve
atteint ce taux, le prélèvement n'est plus obligatoire[43].
Après avoir effectué le prélèvement nécessaire destiné au
fonds de réserve, la part des associés dans les bénéfices est alors liquidée.
Chacun des associés a alors le droit de retirer la part qui lui a été
attribuée, s'il ne le fait pas, sa part de bénéfices est considérée seulement
comme un dépôt et n'augmente pas son apport sauf si les autres associés y
consentent expressément ou si les statuts stipulent le contraire (art 1039).
Lorsque le capital social se trouve diminué à la suite d'un
ou de plusieurs exercices déficitaires, aucune distribution des bénéfices ne
doit avoir lieu jusqu'à concurrence des pertes, c'est-à-dire jusqu'à la
reconstitution complète du capital, sauf si les associés décident de réduire le
capital de la société au capital effectif.
Les associés ne sont toutefois pas tenus, en cas de pertes
durant un exercice, de rapporter au capital social la part de bénéfices
réels afférente à un exercice antérieur (art 1040 al 1).
Autrement, si à la fin d'un exercice la société n'a pas
réalisé de bénéfices, il est interdit de procéder à la distribution de sommes prélevées sur le capital social,
ce qu'on appelle les dividendes fictifs[44].
Dans ce cas, par contre, les associés sont tenus de restituer ces soit disant
"bénéfices" lorsqu'ils les ont perçus de bonne foi et, ensuite,
exercer un recours en dommages contre les gérants qui encourent d'ailleurs des
sanctions pénales[45].
D – "L’AFFECTIO SOCIETATIS"
C'est une expression latine qui désigne l'intention de
s'associer, il s'agit de l'esprit sociétaire. Cette condition psychologique ne
figure pas à l'article 982 DOC parmi celles qui définissent la société ; elle a
été élaborée par la jurisprudence. Par un jugement du 30 juin 1958, le tribunal
de première instance de Casablanca avait jugé qu'un contrat ne peut être
considéré un contrat de société alors même qu'il est qualifié comme tel par les
associés dès lors que l'affectio
societatis, qui est à la base de toute société, fait défaut dans ce contrat[46].
1 - Problème de définition
Pour la jurisprudence, l'affectio
societatis suppose que les associés collaborent de façon effective à
l'exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité, chacun
participant aux bénéfices comme aux pertes[47].
Il consiste donc dans la volonté des associés de collaborer
de façon active (vote, participation
à la gestion, etc.), volontaire (car
on ne subit pas la participation à la vie sociale) et égalitaire (puisqu’il n’existe pas de lien de subordination entre
les associés).
Les divergences doctrinales sur la définition de cette
notion reflètent surtout l'intensité plus ou moins forte de l'affectio societatis suivant les types
des sociétés. S'il est souvent très fort dans les petites sociétés de personnes
(collaboration des associés à la gestion), il est beaucoup moins ressenti dans
les sociétés de capitaux (se limite à la participation au vote), sinon
inexistant, dans d'autres sociétés, notamment celles cotées en bourse.
2 - Utilité
En réalité, l'affectio
societatis est une notion utilisée par les tribunaux dans le but de
distinguer le contrat de société des autres contrats ayant certains traits
communs avec la société. Le contrat de société se distingue notamment du
contrat de travail et du contrat de prêt avec participation aux bénéfices.
Dans le contrat de travail, l'affectio societatis ne peut exister puisque cette dernière
suppose l'absence de tout lien de subordination ; l'employé recevant un salaire
est subordonné à son employeur et, même si le premier est rémunéré par une
participation aux bénéfices, il ne peut être considéré comme un associé ayant
fait un apport en industrie.
Dans un contrat de prêt avec participation aux bénéfices,
par exemple une personne qui prête des fonds à une société et reçoit en
contrepartie une quote-part des bénéfices, est-elle prêteur ou associé ? Dans
ce cas, il y a absence d'affectio
societatis dans la mesure où le prêteur ne participe ni aux pertes de la
société, ni à la gestion effective de celle-ci[48].
En outre, c'est l'affectio
societatis qui permet aux juges de qualifier les sociétés créées de fait.
C'est, en définitif, au juge qu'il revient de se prononcer
sur l'existence ou l'absence de l'affectio
societatis dans les relations contractuelles entre les parties. Par
conséquent, c'est le juge qui va déterminer la qualification juridique du
contrat, sans avoir à tenir compte de celle donnée par les parties.
§ 2 – LES CONDITIONS DE FORME
La création d'une société commerciale nécessite des
formalités très rigoureuses. Ce formalisme, particulier au droit commercial, se
justifie à deux niveaux. Au niveau des associés, qui doivent être informés de
leurs droits et obligations, c'est le but des statuts qui doivent être rédigés
par écrit ; et au niveau des tiers (les fournisseurs, les clients, les banques,
etc.), qui doivent pouvoir se renseigner sur la société, c'est pourquoi la
société est soumise à des formalités de publicité.
A – LES STATUTS
C’est l’acte fondateur de la société ; il s'agit de
rédiger et de signer les statuts[49].
a - Forme
En principe, en vertu de l’article 987 DOC, le contrat de
société est simplement consensuel, c'est-à-dire que seul le consentement des
parties est nécessaire pour constituer une société sauf lorsque la loi
exige un écrit. C'est le cas des sociétés commerciales ; il s’agit en
l’occurrence de l’article 11 de la loi sur les SA qui est applicable à toutes
les sociétés commerciales en vertu duquel « les statuts de la société doivent être établis par écrit ».
Les statuts peuvent prendre la forme d’acte sous seing privé
ou d’acte authentique.
b –
Contenu
A
côté des mentions communes à toutes les sociétés, certaines mentions sont
spécifiques aux sociétés de personnes et à la S.A.R.L., et d'autres sont
particulières à la SA.
1/ Les mentions
communes à toutes les sociétés :
Les statuts
contiennent des indications sur :
-
l’identité de la société
(dénomination, forme, objet social, siège social, durée, capital social, etc.),
-
les règles de fonctionnement qui la
régissent (gérance ou organes d'administration, tenue des assemblées, partage
des bénéfices, etc.).
- et
la signature de tous associés ou actionnaires.
2/ Les mentions
propres aux sociétés de personnes et à la SARL :
-
l'identité de chacun des associés, y compris les personnes morales ;
-
l'apport de chaque associé et, s'il s'agit d'un apport en nature, indiquer son
évaluation ;
-
l'identité des associés ou des tiers pouvant engager la société ;
- le
greffe du tribunal où les statuts seront déposés.
- la société en nom collectif : le nombre
et la valeur des parts attribuées à chaque associé ;
- les sociétés en commandite :
* la
part du montant ou de la valeur des apports de chaque associé commandité ou
commanditaire dans le capital ;
* la
part globale des associés commandités et la part de chaque associé commanditaire
dans la répartition des bénéfices et dans le boni de liquidation ;
3/ Les mentions
propres aux SA :
1.
Le nombre d'actions émises
et leur valeur nominale, en distinguant, le cas échéant, les différentes
catégories d'actions (la loi 78/12 de 2015 a ajouté à cet alinéa) et les droits
afférents à chacune de ces catégories. Cette disposition vise à informer les actionnaires
et surtout les tiers lorsque la société émet des actions particulières pouvant
avoir une influence sur le fonctionnement des AG telles que les actions à droit
de vote multiple ou à dividendes prioritaires sans droit de vote… ;
2. La forme, soit exclusivement nominative, soit nominative ou au
porteur, des actions ;
3. En cas de restriction à la libre négociation ou cession des
actions, les conditions particulières auxquelles est soumis l'agrément des
cessionnaires ;
4. L'identité des apporteurs en nature, l'évaluation de l'apport
effectué par chacun d'eux et le nombre d'actions remise en contrepartie de
l'apport ;
5. L'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et leur
nature.
B - SOUSCRIPTION DU
CAPITAL ET
LIBERATION DES APPORTS
Une société ne peut être constituée que si
tous les titres émis sont souscrits par les associés.
Dans les S.A. et SARL la souscription au
capital (lorsqu’il est prévu par les associés, d’après la loi 24-10 de 2011)[51] est
exigée parce qu'il est possible de fractionner la libération comme nous allons
le voir. Par contre, dans les autres sociétés, les apports en numéraire doivent
être libérés intégralement dès la constitution.
Pour les S.A. la réalisation du capital se
fait par des bulletins de souscription
qui doivent être établis en double exemplaire, dont l’un est remis au
souscripteur contenant un certain nombre de renseignements sur la société.
a
- La libération des apports en numéraire
La libération est l’exécution de la
souscription par la réalisation de l’apport promis, soit en numéraire, soit en
nature[52].
En principe, la libération des apports se
fait en totalité dès la constitution des sociétés. Cependant, les actions en
numéraire des S.A. et les parts en numéraire des SARL (si capital il y a)
doivent être libérées lors de la souscription au moins du quart de leur valeur
nominale, mais il peut être prévu que la libération doit être intégrale dès la
souscription.
Sinon, s'agissant de la S.A ., la libération des 3/4 restants doit intervenir en une ou
même en plusieurs fois suivant la décision du conseil d’administration ou du
directoire dans un délai qui ne peut dépasser 3 ans à compter de l’immatriculation de la S.A. au RC.
Et pour la SARL , la libération du surplus peut intervenir en
une ou plusieurs fois sur décision du gérant dans un délai qui ne peut excéder
5 ans à compter de la date d’immatriculation.
A défaut de procéder aux appels de fonds
dans le délai de cinq ans pour réaliser la libération intégrale du capital,
tout intéressé peut demander au président du tribunal de commerce statuant en référé :
- soit d'enjoindre sous astreinte au gérant
de procéder à ces appels de fonds,
- soit de désigner un mandataire chargé de
procéder à cette formalité.
b
- La libération des apports en nature
Les apports en nature doivent être
intégralement libérés lors de la constitution de toute sorte de société
commerciale.
Ces apports doivent être transférés à la
société en formation, mais après avoir été vérifiés.
S'agissant des S.A., les fondateurs
désignent un ou plusieurs commissaires
aux apports.
Le commissaire aux apports établit, sous sa
responsabilité[53], un
rapport[54] qui
décrit chacun des apports, indique le mode d’évaluation utilisé et les raisons
pour lesquelles il a été adopté et affirme que la valeur des apports correspond
à la valeur nominale des actions à émettre (art. 25).
Ce rapport est déposé au siège social et au
greffe du tribunal et mis à la disposition des futurs actionnaires 5 jours au
moins avant la signature des statuts ; cette signature par les
actionnaires vaudra donc approbation de l’évaluation des apports.
S'agissant de la SARL les commissaires aux
apports sont obligatoires quand la valeur d’un des apports dépasse 100 000 dh
et si le total des apports en nature est supérieur à la valeur de la moitié du
capital social (article 53).
Concernant les sociétés de personnes,
l'évaluation des apports ne pose pas de problème vu la responsabilité illimitée
des associés.
C
- LE DEPÔT DES FONDS EN BANQUE
Cette formalité n'est prévue que pour les
sociétés qui exigent un capital minimum, notamment la S.A. (art. 22) ; la SARL
n’est actuellement soumise à cette formalité que lorsque le capital prévu par
les associés dépasse 100 000 dhs selon la loi 24-10 (art. 51). Cette
formalité a pour objectif d’éviter la création de sociétés à capitaux fictifs.
En effet, les fonds provenant des
souscriptions en numéraire doivent être obligatoirement déposés par les
fondateurs au nom de la société en formation, dans les 8 jours de leur
réception, dans un compte bancaire bloqué
avec la liste des souscripteurs indiquant les sommes versées par chacun d’eux.
D’après
la loi 24-10, ce dépôt des fonds peut être fait par voie électronique et donne
lieu à l’émission par la banque dépositaire d’un certificat sous format écrit
ou sous format électronique.
Jusqu’au retrait, tout souscripteur,
justifiant de sa souscription, peut se faire communiquer par la banque
dépositaire la liste des souscripteurs et se faire délivrer une copie.
Avant
la loi 24-10, lorsque la société n’était pas définitivement immatriculée dans
le délai de six mois, initialement les apporteurs devaient demander au
Président du tribunal de commerce, statuant sur requête, l’autorisation de
retirer le montant de leurs apports.
Désormais,
la loi 24-10 leur permet d’effectuer le retrait des apports, sur présentation
d’une attestation du greffe de non immatriculation de la société au registre du
commerce, soit individuellement, soit par l’intermédiaire d’un mandataire qui
demanderait directement à la banque le retrait des fonds. L’autorisation
judiciaire est donc supprimée.
Par
contre, lorsque la société a été immatriculée, le retrait des fonds déposés à
la banque peut être effectué par un mandataire du conseil d'administration ou
du directoire contre remise d'une attestation délivrée par l'administration
compétente justifiant que la société est immatriculée au registre de commerce
(art. 34 tel que modifié par les lois 24-10 et 78-12).
Pour les autres formes de sociétés, puisqu'aucun capital n'est requis
pour leur constitution, elles ne sont pas tenues de déposer de fonds en banques,
mais elles sont obligées de se faire ouvrir un compte bancaire ou postal du
moment qu'elles sont commerçantes.
D - LA DECLARATION
DE SOUSCRIPTION ET DE VERSEMENT
Cette formalité ne
concerne que les S.A. Lorsque le capital est intégralement souscrit et les
versements exigés sont effectués de manière régulière, les fondateurs doivent
établir une déclaration constatant ces opérations soit par acte notarié, soit
par acte sous seing privé ; dans ce dernier cas, l’acte doit être déposé
au greffe du tribunal du lieu du siège social[55].
Pour ce faire, les fondateurs doivent
présenter, avec leur déclaration, les bulletins de souscription et un
certificat de la banque dépositaire afin de permettre au notaire ou au
secrétaire-greffier, en cas d’acte sous seing privé, de vérifier la conformité
de la déclaration des fondateurs.
Ils doivent en outre y joindre la liste des
souscripteurs, l’état des sommes versées par chacun d’eux et un exemplaire ou
une expédition des statuts.
E – LES FORMALITES DE DEPÔT AU TRIBUNAL
Les fondateurs de la société doivent déposer au tribunal du
lieu du siège social un certain nombre de pièces notamment :
- deux copies ou deux exemplaires des statuts certifiés
conformes par le représentant de la société ;
- les actes de nomination des premiers dirigeants,
- le cas échéant, le rapport du commissaire aux apports etc.
F – LA
PUBLICITE DE LA
CONSTITUTION
Afin d’assurer une plus grande transparence de la vie des
sociétés et de protéger leurs partenaires commerciaux, des conditions de
publicité ont été rendues obligatoires.
Après le dépôt des statuts et autres pièces
au tribunal, les fondateurs doivent faire une demande d’immatriculation au registre du commerce qui permettra à la
société d’acquérir la personnalité morale.
L’immatriculation
est donc l’une des formalités les plus importantes puisque, désormais, elle donne naissance à la société et lui
attribue la personnalité morale.
En effet, aux termes des articles 7 de la loi sur la SA et 2
de la loi 5/96, ces sociétés ne jouissent de la personnalité morale qu'à
compter de leur immatriculation au RC[56].
C’est à partir de l’immatriculation, et non de la signature
des statuts par les associés, que les engagements souscrits et les actes
accomplis par les fondateurs au nom de la société en formation sont repris par la
société, à condition que ce soit décidé par la première assemblée
ordinaire ou extraordinaire. Ces engagements sont alors réputés avoir été
souscrits dès l’origine par la société, car, jusque là, seuls les fondateurs
étaient tenus solidairement et indéfiniment de ces actes[57]. Par
l’immatriculation les fondateurs se trouvent donc enfin libérés des actes
accomplis pour le compte de la société en constitution.
Ce n’est que sur présentation du certificat du tribunal
attestant l’immatriculation de la société que les fonds provenant des
souscriptions des actions ou parts sociales en numéraire déposés en banque
peuvent être débloqués (art. 34 loi 17/95).
Ensuite, dans les 30 jours de l'immatriculation de la
société au registre du commerce,
les fondateurs doivent faire publier un extrait des statuts dans un journal
d’annonces légales et au bulletin officiel. Cet extrait doit mentionner les
renseignements essentiels sur la constitution de la nouvelle société (forme,
dénomination, siège social, durée, montant du capital, etc.) ; il doit également contenir le numéro de
l'immatriculation de la société au registre de commerce[58].
Section 2 – LES SOCIETES ET LA
PERSONNALITE MORALE p62 Dt sté dt privé
Il s’agit d’étudier successivement les caractéristiques de
la société.
§ 1 – LA
DENOMINATION SOCIALE
En tant que personnes juridiques, les sociétés se dotent d'un
nom ; c’est la dénomination sociale sous laquelle elles exercent leurs
activités et se font inscrire au registre de commerce.
Pourvu qu'elle ne soit pas contraire aux bonnes mœurs et à
l'ordre public et qu'elle n'empiète pas sur les droits que les autres sociétés peuvent
revendiquer sur une dénomination donnée, la dénomination sociale peut être
librement choisie.
En général, la dénomination a trait à l'activité de la
société (par exemple société marocaine de transport, société des études
marketing…)
Mais certaines sociétés telles que les sociétés de personnes
ont une raison sociale. Il s’agit d’une identification qui comprend tout ou
partie des noms des associés suivis de "et compagnie" "et
frères" "et fils", exemple : "société BENJELLOUN et
compagnie", "BENKIRANE frères", "BENCHEKROUNE et fils".
Actuellement les sociétés de personnes ne sont plus obligées
d'adopter une raison sociale ; quant aux autres sociétés commerciales, elles
doivent, obligatoirement, avoir une dénomination sociale qui peut parfois
comprendre les noms de certains associés (à l'exception de la SA ) ; elle doit être toujours
suivie ou précédée de la forme de la société.
§2 – LE SIEGE SOCIAL ET LA
NATIONALITE
L'intérêt de la question est double : au niveau national et
au niveau international.
a – au niveau national
Le siège social, qui doit être mentionné dans les statuts,
représente le domicile de la société :
- il permet de la localiser pour accomplir certaines
opérations (correspondances, impôts, etc.),
- les actions en justice contre la société doivent être
intentées devant le tribunal de son siège social,
- il permet aussi de déterminer le lieu des formalités de
dépôt et de publicité.
- il détermine en outre la nationalité de la société qui est celle du pays où se situe son
siège social. L’importance de la nationalité est considérable puisqu’elle
définit les lois applicables à la société (formation, fonctionnement, etc.).
Le critère retenu par le droit marocain est donc celui du
siège social[59]
; l'art. 5 de la loi 17/95 se contente de stipuler, sans évoquer la question de
la nationalité que : «Les SA dont le
siège social est situé au Maroc sont soumises à la législation marocaine».
Néanmoins, le siège social doit être réel et non fictif car
certaines sociétés, pour échapper à la rigueur fiscale de la région où est
situé leur siège social, stipulent dans les statuts un autre siège social.
C'est pourquoi l'alinéa 2 du même article
laisse aux tiers, et notamment le fisc, le choix entre le siège
statutaire (qui est fictif) et le siège réel. "Les tiers, dispose cet alinéa, peuvent se prévaloir du siège
statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si son siège
réel est situé en un autre lieu".
Pour le transfert du siège social, il suffit de modifier les
statuts au cours d’une assemblée générale extraordinaire et de procéder
aux mesures de publicité sous peine d'inopposabilité aux tiers.
b – Sur le plan international : sociétés internationales et
sociétés multinationales
Il existe cependant des sociétés qui ne sont régies par
aucune loi nationale, il s'agit des sociétés
internationales qui sont comparées par certains auteurs aux personnes
physiques apatrides, avec cette différence qu'elles sont créées par des conventions
internationales (entre Etats) et régies par leurs seuls statuts sans être
rattachées à une loi nationale[60]. On
peut citer comme exemples le S.A.S. (Scandinavian
Air Lines System), la S.F .I.
(Société financière Internationale)[61] etc.
A la différence des sociétés internationales, les
sociétés multinationales ont plusieurs nationalités. Ce sont des sociétés
qui forment un groupe (comprenant une société mère et des filiales[62])
implanté sur le territoire de plusieurs Etats et chaque unité du groupe bénéficie
d'une autonomie juridique. Il s'agit en fait d'une seule personne morale à
laquelle les différents États attribuent la nationalité chacun en vertu de son
critère (siège social, centre d'exploitation, lieu d'incorporation ou critère
du contrôle).
En réalité, malgré ces différentes nationalités, presque
toutes les multinationales sont des sociétés qui n'ont qu'une seule
nationalité, celle de la société dominante dont les dirigeants possèdent le
pouvoir réel de décision ; c'est le groupe (composé de toutes les unités) qui
est qualifié de "multinationale"[63]. On
citera comme exemples General motors,
I.B.M., Nestlé, Air Afrique[64],
etc.
§3 – LA CAPACITE DELA SOCIETE
La capacité des sociétés n’est pas aussi large que celle des
personnes physiques. En effet, une société n’a de raison d’exister qu’en
fonction d’une activité économique (objet social). Sa capacité se limitera donc
aux actes relatifs à l’objet social défini dans les statuts ; c’est la
règle dite de la spécialité ou de la spécialisation.
Pour exercer ses droits, une société doit faire appel à des
représentants qui sont obligatoirement des personnes physiques. Ces derniers
accomplissent les actes au nom de la société. Ce sont les dirigeants de la
société qui remplissent cette fonction. Il s'agit de la capacité d'exercice de
la société qui est exercée par ses dirigeants.
§4 – LE PATRIMOINE
Le patrimoine de la société se compose de l’actif, constitué
par les apports en numéraire et en nature des associés et par les biens
acquis par elle à l’occasion de son
activité (meubles et immeubles), ainsi que du passif, qui comprend l’ensemble
des dettes de la société (les emprunts, les créances des fournisseurs, les
impôts, etc.)[65]
La société a un patrimoine qui lui est propre. On parle
d'autonomie du patrimoine, car il ne
se confond pas avec celui des associés. Ainsi, l’actif de la société
n’appartient pas aux associés qui sont seulement titulaires de droits
pécuniaires et non pécuniaires envers la société par la possession de parts ou
d’actions.
Les créanciers personnels des associés ne pourront en aucun
cas saisir le patrimoine social pour éteindre leurs créances. D’autre part, le
passif de la société ne peut être imputé sur le patrimoine des associés à
l’exception des sociétés de personnes dans lesquelles la responsabilité des
associés est indéfinie.
section 3 – LA
FIN DES
SOCIÉTÉS
Le contrat de société peut prendre fin pour différentes
causes.
L’existence juridique de la société en tant que personne
morale débute le jour de son immatriculation au registre du commerce. Sa durée
ne peut excéder 99 ans sous réserve de prorogation.
S’ils le désirent, les associés peuvent décider de mettre
fin à leur société avant l’arrivée du terme. Cette décision sera prise lors
d’une assemblée générale extraordinaire.
L’objet peut disparaître pour de nombreuses raisons
(réalisation, expropriation, interdiction d’exploitation, etc.) dans ce cas, la
société n’ayant plus de raison d’exister, devra être dissoute.
Lorsque les conditions de la formation du contrat ne sont
pas respectées (vice du consentement, par exemple), la justice peut prononcer
l’annulation du contrat de société ; cette dernière cessera donc
d’exister.
Pourvu qu’il y ait de justes motifs, tout associé a le droit
de demander au tribunal la dissolution de la société. C'est le cas par exemple
de mésintelligences graves survenues entre associés, le manquement d’un ou de
plusieurs associés à leurs obligations, etc.
En cas de difficultés, la société peut être soit liquidée
(lorsque aucune solution de redressement n’est possible), soit mise en
redressement judiciaire. Dans ce cas, si la fin de la période d’observation
aucun plan de redressement n’est jugé satisfaisant, le tribunal pourra
prononcer la dissolution de la société.
Section 4 – CLASSIFICATION DES SOCIÉTÉS DE DROIT PRIVE
La classification des sociétés de droit privé nécessite de
nombreuses distinctions. Outre la distinction entre les sociétés civiles et les
sociétés commerciales, au sein de ces dernières s'opposent les sociétés de
personnes aux sociétés de capitaux ; et les SARL y occupent une place
particulière. On peut également relever l'existence des sociétés sans
personnalité juridique.
§ 1 – SOCIÉTÉS CIVILES ET SOCIÉTÉS
COMMERCIALES
Les sociétés sont civiles ou commerciales selon la nature de
leur activité.
a – Les critères de distinction
Sont civiles, les sociétés dont l’activité est de nature
civile (agriculture, pêche etc.) et commerciales, celles qui exercent l’une des
activités commerciales prévues par l’article 6 du code de commerce.
Toutefois, le législateur a décidé que toutes les sociétés
qui prendraient une des formes juridiques suivantes seraient considérées
des sociétés commerciales quel que soit leur objet : SA, SARL, Société en Nom
Collectif (SNC), Société en Commandite Simple (SCS) ou par actions (SCA). On
dit qu’elles sont commerciales par la forme.
b – Les intérêts de distinction
Actuellement en France, la majorité de ces critères de
distinction entre sociétés civiles et sociétés commerciales a disparu. En
effet, même pour les sociétés civiles l'immatriculation au registre de commerce
et des sociétés est devenue nécessaire à l'acquisition de la personnalité
morale (loi du 4/1/1978), elles sont soumises au même régime de nullité, aux
mêmes règles de responsabilité des associés devant les tiers et celles
relatives aux pouvoirs de représentation des gérants. En outre, les sociétés
civiles relèvent aussi des procédures de redressement et de liquidation
judiciaires au même titre que les sociétés commerciales (loi du 13/7/1967),
etc.
Mais au Maroc cette distinction entre société civile et
société commerciale conserve encore tous ses intérêts. Elle repose sur le fait
que les sociétés commerciales se particularisent par certaines obligations et
certaines caractéristiques qui sont propres aux commerçants :
- lors de leur création, elles sont soumises à des règles de
dépôt et de publicité ;
- elles doivent obligatoirement se faire immatriculer au
registre du commerce, partant, elles ne peuvent acquérir la personnalité morale
que par cette immatriculation ;
- elles sont, en outre, soumises à toutes les obligations
des commerçants y compris celles imposées par le nouveau code de commerce :
l'ouverture d'un compte bancaire, le paiement par chèque ou virement bancaire
de toute opération commerciale dépassant le montant de 10 000 dh ;
- elles sont régies par les règles du droit commercial :
notamment la preuve et les procédures de redressement et de liquidation
judiciaires;
- par ailleurs, dans certaines sociétés commerciales la
responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports (par exemple
la SA, la SARL, les commanditaires de la société en commandite simple), et dans
d'autres, les associés sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes
sociales (la SNC et les commandités de société en commandite simple) ; alors
que dans les sociétés civiles, en principe, il n'y a pas de solidarité entre
les associés, chacun est tenu aux dettes sociales proportionnellement à son
apport et indéfiniment.
§ 2 – SOCIÉTÉS DE PERSONNES ET SOCIÉTÉS DE
CAPITAUX
a –
Les sociétés de personnes (SNC et SCS)
Ce sont des sociétés qui se caractérisent par :
- la prédominance du facteur personnel (l’intuitu personae) dans leur constitution et leur
fonctionnement ;
- l’engagement des associés au-delà de leurs apports, leur
responsabilité sera illimitée, c'est-à-dire solidaire et indéfinie ;
- en contrepartie de leur apport, les associés reçoivent des
parts d’intérêts ou parts sociales, qui sont des valeurs non négociables,
c'est-à-dire qu’elles ne sont cessibles que par la voie civile.
b –
Les sociétés de capitaux ou par actions (SA et SCA)
Dans ce type de sociétés :
- la considération de la personne est indifférente, la somme
des apports individuels compte plus que la personne des apporteurs ;
- chaque associé n’est tenu que jusqu’à concurrence de son
apport ;
- les associés reçoivent des actions qui sont négociables.
§ 3 – LA
SARL
C’est une société à mi-chemin entre les deux groupes
précédents :
- comme dans les sociétés de capitaux, les associés ne sont
engagés que jusqu’à concurrence de leurs apports ;
- comme dans les sociétés de personnes, les associés se
connaissent (intuitu personae) ;
- et les parts sociales ne sont pas négociables.
TABLEAU
COMPARATIF DES CARACTERISTIQUES DES SOCIETES COMMERCIALES
|
Les
sociétés de personnes
S.N.C. +
SCS
|
la SARL
|
les
sociétés de capitaux
S.A + SCA
|
|
Intuitu
personae
|
Intuitu
personae
|
Les
apports (capital)
|
|
Responsabilité
illimitée
|
Responsabilité
limitée
|
Responsabilité
limitée
|
|
Parts
sociales
(non
négociables)
|
Parts
sociables
(non
négociables)
|
Actions
(négociables)
|
§ 4 – LES SOCIÉTÉS
SANS PERSONNALITE
Dépourvues de la personnalité juridique, ces sociétés ont la
qualité civile lorsqu’elles ont pour objet une activité civile, mais lorsqu’il
est commercial, elles sont régies par les dispositions relatives à la SNC. Il s’agit de la
société en participation et de la
société créée de fait qu'il ne faut pas confondre avec la société de
fait.
A – LA
SOCIETE EN PARTICIPATION
Réglementée par la loi 5/96 (articles 88 à 91), la société
en participation est la plus simple des sociétés dans la mesure où la loi
n’exige pour sa constitution aucune condition de forme, ni de publicité ;
de plus, elle n’a pas de personnalité
morale puisqu’elle n’est pas soumise à l’immatriculation (art 88), elle
est donc dépourvue de dénomination ou raison sociale, de siège social et de
patrimoine social.
La société en participation n'est pas destinée à être connue
des tiers, elle n'a d'existence que dans les rapports entre associés.
Elle peut être créée de fait[66].
L'intérêt de cette société est grand pour les personnes qui
ne désirent pas dévoiler leur société.
La société en participation peut être utilisée de manières
très diverses, allant de l'achat d'un objet déterminé jusqu'à l'association
entre des sociétés industrielles très puissantes (par exemple pour la
réalisation d'un projet commun).
Selon l'article 89 de la loi 5/96, l'objet, les droits et
les obligations des associés et les conditions de gérance de la société sont
convenus librement par les associés, à condition de respecter les dispositions
de contrat de société prévues par le D.O.C.
Les apports des associés ne deviennent pas la propriété de
la société, ils sont simplement remis au gérant, de même les bénéfices tombent
dans le patrimoine du gérant qui devient le débiteur des associés.
Le gérant traite les affaires de la société en son nom
personnel ; toutefois, la société peut être connue des tiers (ostensible)
et dans le cas contraire, elle est occulte[67].
Étant donné le caractère occulte de la société, les associés
ne peuvent pas tous assurer la gérance de la société, ils ne peuvent accomplir
que des actes de gestion interne. Le gérant, étant censé agir en son nom
personnel, il est seul engagé à l'égard des tiers. Mais si les associés
agissent en leur qualité d'associés avec les tiers, ils révèlent ainsi leur
société (par exemple ouvrir un compte au nom de la société ou faire révéler un
nom social sur les documents de la société, etc.), la société devient alors
ostensible.
Dans ce cas, si l'objet social est commercial, la société en
participation se transforme en société en nom collectif avec la responsabilité
indéfinie et solidaire des associés ; sinon, elle est civile.
Les associés sont donc liés par un contrat de société qu’ils
doivent respecter de la même façon que dans les autres sociétés.
B
–SOCIETE CREEE DE FAIT / SOCIETE DE FAIT
- La société de fait
est une société dont les associés ont voulu
agir en tant qu’associés, mais dont la société a continué de fonctionner tout
en étant entachée d’un vice de constitution, par exemple défaut d’un élément
constitutif essentiel qui entraîne l’annulation du contrat de société.
Avant sa nullité cette société a pu prendre une des formes
des sociétés (par exemple une SA, une SARL, etc.), elle a pu être immatriculée
au registre de commerce et partant avoir déjà acquis la personnalité juridique.
Cette nullité n'a cependant d'effet que sur l'avenir, les
actes antérieurement effectués sont valables, cette nullité étant inopposable
aux tiers.
-
La société créée de fait est une société dont les associés se sont
comportés, en fait, comme des associés sans qu’ils en soient conscients,
c'est-à-dire sans avoir voulu créer une société. C’est une société dont tous les
éléments fondamentaux du contrat de société sont réunis mais, contrairement à
la société de fait, elle n'a jamais acquis la personnalité morale.
Après sa découverte, cette société sera considérée comme
société de droit commun, mais si elle exerce une activité commerciale, elle
sera considérée comme une société en nom collectif entraînant la responsabilité
indéfinie et solidaire des associés.
Chapitre 2 – LES SOCIÉTÉS DE PERSONNES
Il s'agit de la société en nom collectif et de la société en
commandite simple.
Section 1 – LA
SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF
§ 1 – LES CARACTERES GENERAUX
A – LE
CAPITAL ET LA
RESPONSABILITÉ
Elle ne nécessite pas de capital minimal. Les apports
peuvent être faits en numéraire, en nature ou en industrie ; ils donnent
droit à l’attribution de parts sociales d’égale valeur choisie par les
associés.
Toutefois, la responsabilité des associés constitue une
contrepartie à la faiblesse de ce capital ; en effet, ces derniers sont
responsables indéfiniment et solidairement des dettes de la société.
B – LA
CAPACITÉ DES ASSOCIÉS
L’article 3 de la loi 5/96 considère que tous les associés
de la SNC ont la
qualité de commerçant. Partant, la capacité commerciale est requise des
associés. De fait, certaines catégories de personnes ne peuvent être associées
dans la SNC ;
ce sont :
- les mineurs, même émancipés, s’ils ne sont pas autorisés à
faire le commerce ;
- les majeurs interdits ;
- les personnes dont la profession n’est pas compatible avec
la qualité de commerçant (avocat, fonctionnaire, etc.) ;
- les personnes dont l’activité commerciale se trouve
interdite à raison d’une incapacité ou d’une déchéance.
§ 2 – LA
GESTION DES SOCIÉTÉS EN NOM COLLECTIF
Il s'agit de déterminer les conditions de la gérance, de la
cessation des fonctions du gérant et ses pouvoirs[68].
a –
Les conditions de la gérance
Le fonctionnement de la société est assuré par un ou plusieurs
gérants nommés dans les statuts (gérant statutaire) ou par acte ultérieur.
Sans stipulation des statuts, tous les associés sont gérants[69].
Que le gérant soit ou non associé, les statuts fixent
librement les conditions de sa nomination (majorité ou unanimité) ; à défaut de
dispositions statutaires, sa désignation requiert l'unanimité puisque dans ce
cas, il y a modification de la règle suivant laquelle en cas de silence des
statuts tous les associés sont gérants. Autrement dit, la nomination des gérants
s'effectue à l'unanimité, sauf disposition contraire des statuts.
Le gérant peut être une personne physique ou morale, dans ce
dernier cas, la personne morale doit désigner son représentant qui sera
responsable de la même manière que les personnes physiques.
Le gérant doit avoir la capacité de faire le commerce, qu'il
soit associé ou non ; mais n’est pas obligatoirement commerçant dans le cas où
il ne ferait pas partie de la société (il n'est dans ce cas que mandataire).
Il lui est possible de cumuler plusieurs mandats de gérant
dans plusieurs sociétés ; mais il lui est interdit d'exercer une activité
similaire à celle de la société, sauf s'il est autorisé par les associés.
Sa rémunération est fixée par les statuts ou par décision
ultérieure des associés.
b – La cessation des
fonctions
Les fonctions du gérant prennent fin par démission,
incapacité, déchéance ou révocation par les associés.
a. La révocation des gérants associés
- Si le gérant associé est statutaire, sa révocation, qui doit être décidée à l’unanimité des autres
associés, entraîne automatiquement la dissolution de la société, à moins que sa
continuation ne soit prévue par les statuts ou que les autres associés
ne la décident à l’unanimité
- La révocation du gérant associé non statutaire nécessite également l’unanimité des associés à
défaut de dispositions contraires des statuts, mais n’entraîne pas la fin
de la société.
b. La révocation du gérant non associé
Si le gérant n’est pas associé
(personne extérieure à la société), la majorité suffit pour le révoquer à
défaut de conditions prévues par les statuts.
Aucun texte ne prévoit expressément la démission du gérant
d’une SNC ; néanmoins, une telle possibilité existe, que la gérance soit
ou non statutaire.
Dans tous les cas, une révocation abusive (sans justes
motifs), peut donner lieu à des dommages-intérêts au profit du gérant[70]. Il
en est de même en cas de démission abusive de la part du gérant.
c –
Les pouvoirs du gérant
Il est habituel de distinguer les pouvoirs du gérant dans
ses rapports avec les associés et dans ses rapports avec les tiers.
a -
Les pouvoirs du gérant face à ses associés
Dans les rapports avec les associés, le gérant peut
accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société ;
toutefois, les statuts prévoient souvent une limitation de ses pouvoirs en
soumettant certains actes à l’autorisation préalable des associés (vente
d’immeubles, dépenses excessives, constitutions de sûretés, etc.).
b -
Les pouvoirs du gérant face aux tiers
Dans ses rapports
avec les tiers, le gérant engage la société par les actes qui entrent dans le
cadre de l’objet social, par conséquent, et contrairement à la SARL , la société n'est pas
tenue par les actes du gérant qui dépassent l'objet social. Les clauses
statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers.
En cas de pluralité de gérants, chacun d’entre eux peut
faire tous les actes conformément à l’objet social.
§ 3 - LES REGLES CONERNANT LES ASSOCIÉS
Les associés ont un droit de communication et d’information ;
ils prennent leurs décisions en assemblée générale et peuvent difficilement
sortir de la société dans la mesure où «l’intuitu
personae» demeure le fondement de l’existence de la SNC.
A – LE DROIT D’INFORMATION ET DE
COMMUNICATION
a – L’information au siège social
Deux fois par an, les associés ont le droit de prendre
connaissance (et éventuellement copie) au siège social des livres comptables,
ainsi que de tous les documents sociaux utilisés par la société au cours de son activité. A
cette fin ils peuvent être assistés d’un conseiller.
Ils peuvent aussi poser des questions par écrit sur la
gestion sociale, auxquelles il doit être répondu également par écrit.
C’est un droit impératif qui peut donner lieu, s’il n’est
pas respecté par les gérants, à des sanctions pénales (article 110).
b – L’information préalable aux assemblées
Avant chaque assemblée, les gérants sont tenus de faire
parvenir une information complète aux associés afin qu’ils puissent prendre
leurs décisions en toute connaissance de cause.
Cette obligation est importante pour l’assemblée générale
ordinaire annuelle d’approbation des comptes, à l’occasion de laquelle de
nombreuses décisions seront prises.
15 jours au moins avant la réunion, les associés reçoivent
les documents comptables (bilan, compte de résultat, etc.) les rapports de
gestion du gérant et, le cas échéant, celui du commissaire aux comptes, ainsi
que les résolutions proposées.
Pendant le délai de 15 jours qui précède l’assemblée,
l’inventaire doit être mis à la disposition des associés au siège social pour y
être consulté.
En cas de non-respect de ces obligations, le gérant encourt
des poursuites pénales (article 111) et les décisions prises pourront être
annulées par le tribunal.
B – LE POUVOIR DES ASSEMBLÉES
Les assemblées peuvent se tenir seulement par correspondance
à l’exception de l’assemblée générale ordinaire annuelle d’approbation des
comptes ou lorsqu’une réunion est demandée expressément par un associé (article
9).
Certaines décisions sont obligatoirement prises à l’unanimité
(révocation du gérant associé statutaire, continuation de la société, cession
des parts, etc.), les autres décisions peuvent être prises à une majorité fixée
par les statuts.
Après chaque assemblée, un procès – verbal est rédigé et
signé par tous les associés présents. En cas de consultation écrite, il en est
fait mention au PV signé par le gérant et accompagné de la réponse de chaque
associé.
C – LA
CESSION DES PARTS
Cette question est réglementée par l'article 15 de la loi
5/96.
L’associé qui veut vendre ses parts sociales doit obtenir
l’autorisation de tous les autres associés. En effet, dans les sociétés de
personnes où les associés sont peu nombreux, ces derniers doivent se
protéger contre l’intrusion de personnes indésirables dans la mesure où «l’intuitu personae» est très fort.
Lorsque l’agrément est refusé, l’associé doit rester dans la
société ou provoquer sa dissolution par une décision de justice pour
"justes motifs".
Pour la cession des parts de la SNC , il faut déposer une copie
de l’acte de cession au siège social contre la remise à l’associé cédant d’un
certificat de dépôt par le gérant.
Pour être opposable aux tiers, la cession doit être inscrite
au registre de commerce.
D - LA
RESPONSABILITÉ DES ASSOCIÉS
En cas de non-paiement des dettes par la société et 8 jours[71]
après la mise en demeure de celle – ci par acte extrajudiciaire[72], les
créanciers peuvent poursuivre les associés en paiement de l’intégralité du
passif (article 3).
La responsabilité étant solidaire et indéfinie, les associés
peuvent être tenus de payer l’ensemble des dettes sur leurs biens personnels et
un associé risque, s’il est solvable, de payer les dettes des autres associés
insolvables (c'est-à-dire toute la dette sociale). Il aura toutefois par la
suite la possibilité de se retourner contre eux pour récupérer les sommes
payées indûment (action récursoire)[73].
§ 4 –
LA FIN DE LA
SNC
À côté des causes de dissolution communes à toutes les
sociétés, il existe certaines causes particulières aux SNC.
Ainsi, en cas de problèmes graves affectant la personne des
associés (décès, incapacité, faillite personnelle, etc.) ou lors de la
révocation d’un gérant associé statutaire, la société doit être dissoute, à
moins que les associés ou les statuts n’en décident autrement.
En cas de décès, les associés peuvent accepter de continuer
avec tout ou partie des héritiers. Si ces derniers sont mineurs, la société
doit se transformer en société en commandite simple dans laquelle ils
deviendront des commanditaires.
En tout état de cause, la décision de continuer appartient
en dernier recours aux associés.
Section 2 - LA
SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE
La société en commandite simple est le type de société le
plus rare en pratique dans la mesure où il existe d'autres sociétés, comme la SARL , qui offrent, comme la
société en commandite simple, la possibilité de limiter la responsabilité des
associés aux apports, mais en plus présentent d'autres avantages, notamment la
faculté de mieux contrôler et de participer à la gestion de la société.
La société en commandite simple reste cependant une issue
pour résoudre un problème pratique qu'on rencontre souvent à l'occasion du
décès d'un associé d'une SNC qui laisse des héritiers mineurs qui ne peuvent
être des associés en nom, étant donné que ceux-ci sont qualifiés commerçants
(v. article 17 in
fine).
La société en commandite simple est réglementée par les
articles 19 à 30 de la loi 5/96 et par certaines dispositions qui régissent la SNC.
§ 1 - LES CARACTERES GENERAUX
A- LES ASSOCIÉS
La société en commandite simple (ou société par intérêt) est
une société de personnes qui se caractérise par la coexistence de deux
catégories d'associés : des commandités
qui ont le statut d'associés en nom collectif et des commanditaires qui ne
répondent des dettes sociales qu'à concurrence du montant de leur apport et qui
n'ont pas, à ce titre, la qualité de commerçant (article 20 loi 5/96).
Pour être valablement constituée, elle doit comprendre au
moins deux associés : un commandité et un commanditaire. Pour être
commanditaire, il suffit donc d'avoir la capacité civile.
La société en commandite simple se caractérise, en outre,
par la prédominance de l'intuitu personae
chez les commanditaires, ce qui entraîne, en principe, l'incessibilité des
parts sociales ; ce qui la distingue de la société en commandite par actions où
les capitaux comptent plus que les associés et dont les actions sont, par
conséquent, librement cessibles.
B - LES APPORTS ET LE CAPITAL
Les commandités ont la possibilité de réaliser toute sorte
d'apport, y compris en industrie ; par contre, il est interdit aux
commanditaires de faire des apports en industrie.
La société en commandite simple ne nécessite pas non plus de
capital minimum puisque les commandités sont responsables solidairement et
indéfiniment ; ce qui constitue une garantie suffisante pour les créanciers
sociaux.
§ 2 - LA
GESTION DE LA SCS
En ce qui concerne la gestion, ce sont les mêmes règles de
la société en nom collectif qui s'appliquent à la société en commandite simple[74].
Dans la mesure où les commandités sont les seuls à être responsables
indéfiniment et solidairement des dettes sociales, seuls leurs noms peuvent
figurer dans la dénomination sociale et ils sont les seuls à pouvoir s'occuper
de la gestion de la société.
Quant aux commanditaires, ils ne peuvent jamais être chargés
de la gestion puisque aux termes de l'article 25 "l'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion
engageant la société vis-à-vis des tiers, même en vertu d'une procuration"
sous peine de répondre solidairement et indéfiniment avec les commandités
des dettes sociales qui résultent des actes prohibés ou même de l'ensemble des
dettes si ces actes sont nombreux ou importants. Leur pouvoir se limite donc
aux décisions collectives.
§ 3 - LES REGLES
CONCERNANT LES ASSOCIÉS
A - LE POUVOIR DES ASSOCIÉS
La réunion d'une assemblée de tous les associés est
obligatoire dès lors qu'elle est requise soit :
- par un commandité,
- soit par le quart en nombre et en capital des commanditaires.
Les décisions
ordinaires, c'est-à-dire
résultant d'une assemblée générale ordinaire, sont prises à la majorité fixée
par les statuts.
Par contre, les décisions
extraordinaires, c'est-à-dire qui sont prises en assemblée générale
extraordinaire, donnant lieu à modification des statuts, ne peuvent être adoptées
qu'avec :
- le consentement de tous les commandités,
- et de la majorité en nombre et en capital des
commanditaires.
Les clauses édictant des conditions plus strictes de
majorité sont réputées non écrites.
B - LA
CESSION DES PARTS
La règle posée par l'article 27 veut que les parts sociales
ne soient cédées qu'avec le consentement de tous les associés (l'intuitu
personae oblige).
Toutefois, les statuts peuvent prévoir :
En ce qui concerne la cession des parts des commanditaires :
* la libre cession
entre les associés (commanditaires ou commandités) ;
* et pour la cession à des tiers étrangers à la
société, le consentement de tous les commandités et la majorité en
nombre et en capital des commanditaires.
En ce qui concerne la cession des parts d'un commandité, il ressort du dernier
alinéa de l'art. 27 deux limites :
* d'une part, les statuts ne peuvent prévoir la cession que d'une partie[75] des
parts sociales des commandités ;
* d'autre part, cette cession ne peut
être prévue qu'au profit d'un commanditaire ou d'un tiers étranger à la
société, auquel cas le consentement de tous les commandités et la majorité en
nombre et en capital des commanditaires est nécessaire.
On doit donc déduire de cet alinéa que la cession de la totalité des parts d'un
commandité à un commanditaire ou à un tiers nécessite le consentement de tous
les associés ; il en est de même pour leur cession à un autre commandité (que
ce soit d'une partie ou de la totalité des parts), puisque le dernier alinéa de
l'article 27 ne permet pas de prévoir de dérogation dans cette hypothèse.
§ 4 - LA
FIN DE LA SCS
La société en commandite simple prend fin lorsque survient
l'une des causes communes à toutes les sociétés.
En outre, il existe des causes particulières à la commandite
dues, surtout, aux problèmes affectant la personne des commandités ; car, les
événements propres aux commanditaires,
notamment le décès, n'empêchent pas la société de continuer, dans ce dernier
cas les statuts peuvent prévoir que les héritiers du défunt doivent être
acceptés par les associés.
Quant aux commandités
deux hypothèses doivent être considérées, le décès ou des événements d'autre
sorte :
* Le décès de l'un
d'eux met fin, en principe, à la société à moins que les statuts ne prévoient
la continuation avec ses héritiers. Dans le cas où ces derniers sont mineurs non émancipés, on peut se
trouver devant deux hypothèses :
- s'il existe d'autres commandités,
ils deviennent commanditaires ;
- si le défunt était le seul
commandité :
ü il doit être procédé à son remplacement par un nouvel associé
commandité,
ü ou à la transformation de la société (en SARL ou en SA), dans le
délai d'un an à compter du décès,
ü à défaut, la société est
dissoute de plein droit à l'expiration de ce délai.
* En cas de redressement
ou de liquidation judiciaire d'un des commandités, d'incompatibilité, de déchéance
ou d'incapacité frappant l'un d'eux,
la société est dissoute, à moins que, s'il existe un ou plusieurs autres
commandités, la continuation de la société ne soit prévue par les statuts ou
que les associés ne la décident à l'unanimité des commandités et la majorité en
nombre et en capital des commanditaires (art 30). Dans ce cas, l'associé
sortant est indemnisé de la valeur de ses droits sociaux, laquelle valeur est
déterminée par un expert désigné par ordonnance du président du tribunal
statuant en référé (art 18 al.2).
Chapitre 3 –
LA S
A R L
La SARL était réglementée par le dahir du 1er
septembre 1926 qui avait rendu applicable au Maroc la loi française du 7 mars
1925.
Actuellement, elle est régie par les articles 44 à 87 de la
loi 5/96 qui a abrogé les dispositions du dahir de 1926.
La SARL est considérée comme une société hybride dans
la mesure où elle possède certaines caractéristiques des sociétés de personnes
et d’autres des sociétés de capitaux.
Depuis la loi 5/96, il est devenu possible de créer une SARL
à «associé unique».
Section 1 – CARACTERES GENERAUX
§ 1 – CAPITAL ET RESPONSABILITE
A – Le capital et les apports
Fixé par la loi
5/96 à 100 000 dhs, le capital minimum de la SARL a été réduit à 10
000 dhs en 2006[76] "afin de lutter contre l’informel".
Malgré la modicité de ce capital, la loi 24-10 a estimé qu’il « constitue une barrière à l’entrée pour les
entrepreneurs qui souhaitent formaliser leur activité sous la forme sociétale »,
C'est
pour cette raison qu'elle a carrément supprimé le capital social. "Le
capital de la société à responsabilité limitée est librement fixé par les
associés dans les statuts", prévoit le nouvel art. 46. Et la note de
présentation de la loi 24-10 de préciser que "la présente loi vient
confirmer la volonté du gouvernement de faciliter et simplifier la création de
la société à responsabilité limitée en supprimant l’exigence d’un capital
minimum".
Il est
vrai qu'en pratique le capital social ne constitue en rien la garantie des
créanciers sociaux puisque « les apports effectués pour constituer le
capital peuvent être librement utilisés et être entièrement dépensés ou
investis juste après la constitution ». Cependant, comment concevoir dans
notre système juridique une société sans aucun apport capitalisable avec une
responsabilité limitée des associés ?
Comme dans les sociétés de personnes, lorsqu'un capital est prévu, les
apports sont représentés par des parts sociales égales, dont le montant nominal
était fixé initialement à 100 dh, ensuite à 10 dh. La loi 24-10 prévoit seulement que le capital social est divisé en parts
sociales à valeur nominale égale, ce qui veut dire qu’il appartiendra désormais
aux associés de déterminer la valeur nominale.
Les apports
en industrie sont interdits dans la SARL (Art. 51 al. 2) en considérant la
responsabilité limitée des associés ; en plus du fait qu'ils ne sont ni
capitalisables ni saisissables.
Tout en supprimant le capital
social, la loi 24-10 continue quand même à interdire les apports en industrie
dans la SARL
(Art. 51 al. 3). Cependant, dans notre système juridique si l'on interdit les
apports en industrie dans une société, c'est à cause de la responsabilité
limitée des associés ; en plus du fait qu'ils ne sont ni capitalisables ni
saisissables.
Or, actuellement si la société est constituée sans aucun
capital, les associés n’y feront aucun apport, ni en nature ni en numéraire ni,
bien sur en industrie, on se demandera alors à quoi va se limiter leur
responsabilité ?
Toutefois, une exception à cette interdiction a été
introduite en droit français par la loi du 10 juillet 1982 afin de permettre la
constitution de SARL entre époux[77],
elle concerne les conjoints de commerçants et d'artisans qui travaillent dans
l'entreprise familiale.
Bien que les entreprises conjugales ne sont pas de tradition
au Maroc, contrairement à la
France où elles sont très courantes, la loi 5/96 a quand
même, à toute fin utile, adopté cette exception qui est d'ailleurs assorties
d'un certain nombre de conditions :
1° l'apport en industrie ne peut être effectué que si la SARL a pour objet
l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'une entreprise artisanale[78]:
* soit que ce fonds ou cette entreprise artisanale aient été
apportés à la société en nature ;
* soit qu'ils aient été créés par la société à partir
d'éléments corporels ou incorporels qui sont apportés en nature à la SARL[79] ;
2° seul l'apporteur[80] du
fonds ou de l'entreprise artisanale ou de certains éléments seulement, dans le
cas où le fonds est créé par la société, peut apporter son industrie ;
3° à la condition que l'activité principale de cet apporteur
(ou de son conjoint) soit liée à la réalisation de l'objet social (c'est-à-dire
du fonds de commerce ou de l'entreprise artisanale)[81].
Désormais, la loi 24-10 continue à interdire les
apports en industrie dans la SARL au moment où elle a purement et simplement
supprimé le capital social. Dans cette hypothèse, si la société est constituée
sans aucun capital, donc les associés n’y feront aucun apport ni en nature ni
en numéraire, alors qu’il leur est interdit de faire des apports en industrie,
on se demandera quel quatrième type d’apport y feront-ils, et donc quelle
responsabilité y assumeront-ils ?
B – La responsabilité des associés
L’avantage de ce type de société consiste dans la responsabilité des associés qui est
limitée au montant de leurs apports. En
cas de difficultés, leur patrimoine personnel ne sera pas mis en cause comme
dans les SNC.
Cependant, en pratique, cette limitation de responsabilité
est souvent mise en échec par le mécanisme du cautionnement bancaire demandé
aux associés, qui subordonne les prêts octroyés aux entreprises à la mise en
œuvre d’une telle garantie.
§ 2 – CAPACITE ET OBJET SOCIAL
A – LA
CAPACITÉ DES ASSOCIÉS
Le nombre d’associés est limité à 50 ; au-delà de ce seuil,
la SARL doit se
transformer en SA. À défaut de régularisation dans les deux ans, la SARL sera dissoute de plein
droit.
Pour devenir associé, la capacité civile suffit,
contrairement à la SNC
dans laquelle la qualité de commerçant est indispensable.
B – L'OBJET SOCIAL
Certaines activités sont interdites à la SARL , l'article 44 al. 2 de
la loi dispose à ce sujet que les sociétés de banque, du crédit, de
l’investissement[82],
de l’assurance, de la capitalisation[83] et
de l’épargne ne peuvent adopter la forme de la SARL. Cette dérogation
au principe libéral s'explique par une certaine crainte du législateur quant au
crédit et à la solvabilité d'une telle société.
Section 2 – LA
GESTION DE LA SARL
§ 1 – LE GERANT
A – LES CONDITIONS DE LA
GÉRANCE
Le cumul de mandats de gérant dans deux ou plusieurs SARL
est possible. Mais il est interdit au gérant d'exercer une activité similaire à
celle de la société, à moins qu'il ne soit autorisé par les associés.
La durée des fonctions de gérant relève des statuts ou de
l’acte de nomination, à défaut, elle est légalement fixée à 3 ans.
Sa rémunération est fixée par les statuts ou par décision
ultérieure des associés.
B – LA CESSATION
DES
FONCTIONS DE GÉRANT
Le gérant de la
SARL a la possibilité de démissionner et les associés peuvent
le révoquer par décision représentant
au moins trois quarts des parts sociales
(art. 69).
Une révocation abusive, de même qu’une démission abusive,
peut donner lieu à des dommages-intérêts au profit du gérant ou de la société.
En outre, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la
demande de tout associé (art. 69 al. 2).
Enfin, l’arrivée du terme ou la survenance d’un événement
personnel (incapacité, déchéance, etc.) entraînent la fin des fonctions du
gérant.
§ 2
– POUVOIRS ET RESPONSABILITÉ DES GERANTS
A – LES POUVOIRS
Ils sont identiques à ceux des gérants de la SNC (v. art. 63).
Il existe toutefois une différence quant à l’engagement de
la société vis-à-vis des tiers. En effet, si pour la SNC la société est engagée
dans la limite de l’objet social, la
SARL se trouve tenue de tous les actes de gestion du gérant
même s’ils dépassent l’objet social, à moins de prouver que les tiers
connaissaient ce dépassement, ce qui demeure difficile en pratique car la
publication des statuts ne suffit pas à constituer cette preuve.
Les limites statutaires des pouvoirs du gérant sont
inopposables aux tiers.
B – LA
RESPONSABILITÉ DU GÉRANT
Sa responsabilité peut être civile ou pénale.
a – La responsabilité civile
Elle se fonde sur la théorie des obligations qui suppose
trois conditions : une faute, un dommage et un lien de causalité entre la
faute et le dommage.
Il existe trois types de fautes concernant la gérance :
- des fautes de gestion (mauvais
contrats, emprunts trop forts, etc.) ;
- la méconnaissance ou la violation
des lois et règlements en vigueur (non-respect du droit du travail, par
exemple) ;
- ou encore le non-respect des
statuts (lorsque le gérant outrepasse ses pouvoirs que les statuts limitent).
L’action en responsabilité peut
être intentée contre le gérant par les associés ou les tiers dans le cadre
d’une action individuelle (en cas de
préjudice personnel).
Si le dommage est causé à la société, il est possible
d’intenter l’action sociale. Elle
sera exercée soit par la société (un des gérants ou le nouveau gérant), soit
par les associés (article 67).
À la différence de l’action
individuelle, les sommes recueillies à l’occasion de l’action sociale seront
versées sur les comptes de la société et non pas directement aux victimes du
préjudice (un associé lésé par exemple).
Les actions en responsabilité prévues à l’article 67 se
prescrivent par 5 ans à compter du fait dommageable.
b – La responsabilité pénale
En outre des dispositions du code pénal, la loi 5/96 a
édicté de nombreuses règles relatives aux infractions des gérants.
En plus des infractions communes aux différentes sociétés
(articles 104 à 112 : répartition de dividendes fictifs, assemblées non
conformes, etc.), cette loi a consacré un chapitre spécial aux infractions et
sanctions propres aux SARL (émission de valeurs mobilières ; fausse
déclaration dans les statuts sur la répartition des parts sociales, la
libération des parts ou le dépôt des fonds, etc.).
Section 3 – LA
SITUATION DES ASSOCIÉS
La situation des associés a trait à leur droit à
l'information et la communication, à leurs pouvoirs, à leur responsabilité et à
la cession de leurs parts dans la société.
§ 1 – INFORMATION ET COMMUNICATION
À ce sujet, les associés de la SARL ont trois prérogatives.
1 – Le contrôle permanent : Les
associés des SARL ont un droit de contrôle permanent sur la société. Ainsi, en
vertu de l’article 70 al. 4, ils peuvent prendre connaissance, à toute époque,
au siège social de l’ensemble des documents sociaux relatifs aux trois derniers
exercices.
2 – L’information avant les assemblées
: Quinze jours avant la tenue de chaque assemblée, le gérant doit
obligatoirement faire parvenir aux associés certains documents comptables et
sociaux ainsi que les résolutions proposées, afin qu’ils puissent voter en
toute connaissance de cause (article 70).
À partir de cette communication, chaque associé peut poser
des questions par écrit au gérant auxquelles il sera répondu au cours de
l’assemblée (article 70 al. 3).
3 – Le droit d’alerte : Deux fois
par an, tout associé peut poser des questions par écrit au gérant sur tout fait
de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse, le cas
échéant, sera communiquée au commissaire aux comptes (article 81).
§ 2 – LES POUVOIRS DES ASSOCIÉS
A l’occasion des assemblées générales, les associés vont
pouvoir pleinement exercer leur pouvoir. En effet, leur vote permettra
d’orienter l’activité de la société comme ils le souhaitent. Il existe deux
types d’assemblées (ordinaire et extraordinaire).
A – L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ORDINAIRE ANNUELLE
Elle doit se tenir dans les 6 mois qui suivent la clôture de
l’exercice, cette assemblée ne peut se faire par correspondance (article 71 al.
1). Les associés peuvent être représentés par d’autres associés, leur conjoint
ou une autre personne si les statuts le prévoient (ce qui est rare).
L’assemblée est convoquée soit par le gérant, soit par un
commissaire aux comptes en cas de problème, soit par un mandataire désigné à la
demande d’un associé par ordonnance du président du tribunal statuant en référé
(article 71).
Cette assemblée est obligatoire, de même qu’une réunion
demandée par un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou
détenant, s’ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts
sociales (article 71 al. 4).
Elle a pour fonction principale l’approbation des comptes
annuels, mais de nombreuses autres décisions peuvent être prises par les
associés à cette occasion (nomination et révocation du gérant, autorisations
diverses, etc.).
Le nombre de voix dont bénéficie chaque associé est
équivalent au nombre de parts détenues[86]
(article 72) et les décisions sont prises par un ou plusieurs associés
représentant plus de la moitié des parts sociales. Si cette majorité n’est pas
obtenue, les associés sont convoqués une seconde fois, et les décisions sont
prises à la majorité des votes émis, quel que soit le nombre des votants
(article 74).
Rappelons que la révocation du gérant nécessite toujours la
majorité représentant au moins trois quarts des parts sociales.
Les délibérations donnent lieu à un procès-verbal qui
contient toutes les indications sur la tenue et le déroulement de l’assemblée
(lieu et date de la réunion, associés présents, excusés ou représentés,
résolutions acceptées ou rejetées, etc.) (article 73).
B – L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE EXTRAORDINAIRE
Ce deuxième type d’assemblée permet de modifier les statuts.
L’assemblée générale extraordinaire concerne toutes les décisions
importantes qui doivent être prises à une forte majorité. Toute modification
des statuts sera décidée par les associés représentant au moins les trois quarts du capital social
(article 75).
Cette majorité est nécessaire car les décisions prises peuvent
entraîner des conséquences graves pour la société, et par conséquent pour les
intérêts des associés (changement de dénomination, de siège social, fusion,
dissolution, etc.).
Toutefois, pour décider de l’augmentation du capital par
incorporation de bénéfices ou de réserves, la majorité requise est seulement de
la moitié des parts sociales.
Par ailleurs, les associés ne peuvent changer la nationalité
de la société. De même, la majorité ne peut, en aucun cas, obliger un associé à
augmenter son engagement social.
§ 3 – LA
RESPONSABILITE DES ASSOCIÉS
Contrairement à la
SNC , la responsabilité des associés est limitée à leurs
apports. Dans ces conditions, le montant de leurs pertes ne peut dépasser ce
qu’ils ont engagé dans la société.
Dans la pratique, les dettes étant reportées chaque année
sur l’exercice suivant, cette responsabilité ne sera réellement mise en jeu
qu’à la dissolution de la société ou
après le paiement des dettes (l’apurement du passif social) ; chaque
associé retrouvera alors tout ou partie de son apport (ou même quelque fois
rien), mesurant ainsi l’étendue de sa responsabilité.
§ 4 –
LA CESSION DES PARTS
Lorsqu’un associé décide de se retirer d’une SARL, il doit
vendre ses parts. Nous avons vu que cette cession est difficile dans les SNC
puisqu’elle nécessite l’unanimité. Dans les SARL, la cession est plus facile,
mais elle demeure encore soumise à des conditions beaucoup plus lourdes que
dans les SA.
Tout d’abord, on doit signaler que la cession de parts à des
coassociés est libre ; de même
que la cession au conjoint, ascendants ou descendants d’un associé ou la transmission par voie de succession, à moins que les statuts n’en
disposent autrement.
Par contre, la cession
à un tiers étranger nécessite l’agrément des autres associés (article 58).
L’associé qui désire céder ses parts doit notifier son
projet à la société et à chacun de ses coassociés par acte extrajudiciaire ou
par lettre recommandée avec accusé de réception.
Le gérant doit consulter les associés lors d’une réunion ou,
si les statuts le permettent, par consultation écrite. L’agrément peut alors
être donné ou refusé ; l’autorisation nécessite la majorité en nombre des
associés représentant au moins les 3/4
des parts sociales[87]. Le
défaut de réponse dans les 30 jours
de la notification vaut autorisation tacite.
En cas de refus d’agrément, si l’associé fait partie de la
société depuis moins de deux ans, il
ne peut céder ses parts et doit rester dans la société.
Dans le cas contraire, les parts doivent être rachetées par
les associés ou par un tiers agrée par les associés, dans
les 30 jours du refus, à un prix
déterminé à dire d’expert.
La société peut également, avec le consentement de l’associé
cédant[88],
décider, dans le même délai, de réduire son capital du montant de la valeur
nominale des parts de cet associé et de racheter elle-même ces parts au prix également déterminé à dire d’expert.
Si, à l’expiration du délai imparti, aucune de ces solutions
n’est intervenue, l’associé peut réaliser la cession initialement prévue.
Section 4 – LA DISSOLUTION DE LA SARL
On retrouve les causes communes à toutes les sociétés. La SARL n’est pas dissoute
lorsqu’un jugement de liquidation judiciaire, l’interdiction de gérer ou une
mesure d’incapacité est prononcée à l’égard de l’un de ses associés. Elle n’est
pas non plus dissoute par le décès d’un associé, sauf stipulation contraire des
statuts.
Il existe des raisons spécifiques à la dissolution des
SARL ; ainsi, lorsque le nombre d’associés dépasse 50, elle doit se
transformer en SA, à défaut de régularisation dans les deux ans, elle sera
dissoute de plein droit.
À la fin d’un exercice, si les pertes constatées dans les documents comptables font apparaître que
les capitaux propres[89] sont
inférieurs au quart du capital social,
le gérant doit, dans les trois mois, convoquer une assemblée générale
extraordinaire qui décidera soit de régulariser la situation financière (au
plus tard à la clôture de l’exercice suivant), soit sa dissolution.
Remarque sur le cas
particulier de la SARL
à associé unique :
Il convient enfin de préciser que ces mêmes règles sont
applicables à la SARL
à associé unique (constitution, gérance, dissolution), ses particularités
tiendront compte du fait de l’existence d’un seul associé ; ainsi, les
décisions sont-elles prises unilatéralement par l’associé unique, ce qui
n’exclut pas la tenue d’un registre des assemblées.
Chapitre 4 – LA SOCIETE ANONYME
Le code de commerce de 1913 ne consacrait à la SA que les deux articles 50 et
51 ; ce dernier article avait été abrogé par le dahir du 11 août 1922
relatif aux sociétés de capitaux qui avait rendu applicable au Maroc la loi
française du 24 juillet 1867.
Actuellement désormais, nous disposons d’une loi spéciale
consacrée à la seule SA, il s’agit de la
loi n°17-95 promulguée par dahir n° 1-96-124 du 30 août 1996[90].
Section 1 – LES CARCTERES GENERAUX
Comme pour toute
société, la S.A.
obéit pour sa constitution à des conditions de forme (V. pour ces dernières,
chapitre 1) et des conditions de fond.
1 – La qualité d’associés : Le
nombre des associés d’une SA doit être au minimum de 5 ; il n’existe pas
de maximum comme pour la S.A.R.L. [91]. La
capacité civile suffit : de fait, toute personne physique ou morale,
marocaine ou étrangère peut acquérir des actions d’une SA.
2 – Le capital social : Le
montant des apports doit être au moins égal à 300 000 dh lorsque la société ne fait pas appel public à l’épargne
et à 3 millions de dh lorsqu’elle
fait appel public à l’épargne[92],
c'est-à-dire quand les fondateurs utilisent des moyens publicitaires pour
inciter des personnes à devenir leurs associés.
Le capital social est divisé en actions dont le montant
nominal ne peut être inférieur à 50 dh, et à 10 dh pour les sociétés dont les
titres sont cotés en bourse (art. 246 al. 3 modifié par la loi 20/05). Alors
que la valeur nominale était de 100 dh, les pouvoirs publics ont expliqué cette
baisse par le fait de rendre les S.A. accessibles à un large éventail
d'épargnants et donc de redynamiser le marché boursier marocain. Or, dans la
réalité, le droit de souscription aux sociétés nouvellement introduites à la
cote de Casablanca n'a jamais atteint ce niveau de prix (10 dh) !
3 – Les apports : Les associés
qu’on nomme des actionnaires peuvent faire des apports en numéraire et en
nature[93], les
apports en industrie étant interdits.
La contrepartie des apports est représentée par des titres
négociables qu’on appelle des actions ; ces dernières peuvent être cotées
en bourse. Par conséquent, toute personne peut acheter ou céder librement les
actions qu’elle détient sur ce marché par l’intermédiaire des sociétés de
bourse[94].
4 – L’objet social : La forme de la SA est imposée pour certaines
activités économiques : l’activité bancaire, les entreprises
d’investissement, les entreprises de crédit immobilier.
Section 2 – LA
GESTION DE LA SA
La nouvelle loi offre désormais un choix entre deux types de
gestion de la SA :
un mode traditionnel à l’instar de celui prévu par le dahir de 1922, avec un
conseil d’administration et son président, et un type nouveau, avec un
directoire et un conseil de surveillance, repris sur la législation française
elle-même inspirée du droit allemand (Vor stand et Aufsitchtsrat)[95].
En introduisant ce nouveau type de gestion, le législateur
français avait pour but de faire introduire dans le directoire (qui est,
contrairement au conseil d’administration, ouvert aux non – actionnaires) les
salariés de l’entreprise et plus particulièrement les hauts cadres. Il est
cependant étonnant qu’en France plus de 99% des SA utilisent le mode
traditionnel d’administration et moins de 1% ont recours au nouveau système
avec directoire et conseil de surveillance.
Les SA ont le libre choix entre ces deux modes de gestion,
soit pour celles qui se créent, soit pour celles qui existent déjà ; la
société peut même adopter l’un d’eux lors de sa constitution, et décider de le
changer par l’autre au cours de la vie sociale, par AG extraordinaire, en
modifiant les statuts.
Nous envisagerons donc dans cette section d’abord, le type
traditionnel d’administration, ensuite, le type moderne.
§ 1 - LA SA AVEC CONSEIL D’ADMINISTRATION
L'un des apports principaux de la loi 5/20 a été celui de
redéfinir les pouvoirs du conseil d'administration et de son président, tout en
dissociant les fonctions du président et du nouveau directeur général.
A- LE CONSEIL D’ADMINISTRATION
a – Composition
Le nombre des membres qui composent le conseil
d’administration est fixé entre 3 et 12 administrateurs ; toutefois, dans
les sociétés dont les actions sont inscrites à la cote de la bourse des
valeurs, ce maximum est porté à 15 administrateurs[96].
Les membres du conseil font partie de la société, ce sont
donc des actionnaires.
Ils doivent posséder la capacité civile sans avoir la qualité
de commerçant ; néanmoins, comme pour les gérants, d’autres conditions
sont à respecter.
Ce sont des personnes
physiques ou morales qui, dans ce cas, doivent se faire représenter par
un représentant permanent; il n’est pas obligé que les administrateurs soient
de nationalité marocaine ; ils peuvent cumuler, sans limite, plusieurs
mandats d’administrateur.
Un salarié de la
société peut être nommé administrateur, à condition que son contrat de
travail, stipule l’article 43, corresponde à un emploi effectif [97] sous
peine de nullité de sa nomination, d’autant plus qu’il ne doit pas perdre les
bénéfices de son contrat de travail, autrement dit, il doit continuer à
percevoir son salaire, d’acquérir l’ancienneté.
Mais le nombre des administrateurs salariés de la société,
en vertu d’un contrat de travail, ne peut toutefois pas dépasser le 1/3 des membres du conseil
d’administration ; on remarquera cependant que la loi ne prévoit pas de
sanction en cas de dépassement ! Il y a lieu de penser que les nominations
excédentaires peuvent être frappées de nullité.
b – La cessation des fonctions
Les fonctions d’administrateur prennent fin de plusieurs
façons :
- la fin du mandat : la durée du mandat est déterminée par
les statuts sans pouvoir excéder 6 ans
s'il est nommé par assemblée générale, ou 3 ans s'il est nommé par les statuts,
- un événement personnel : déchéance, incapacité, etc.
- la démission ou révocation : celle-ci est prononcée "ad nutum" par l'assemblée générale
ordinaire, c'est-à-dire sans justification ni indemnités, sauf en cas d’abus ;
ce qui s'explique par les règles du mandat, l'administrateur étant un
mandataire.
c – La rémunération
Elle consiste en une somme allouée annuellement aux
administrateurs et répartie en fonction de leur travail. L’assemblée générale
ordinaire annuelle d’approbation des comptes en fixe le montant ; ce sont
les fameux jetons de présence.
On peut aussi trouver des rémunérations exceptionnelles à
l’occasion de certaines missions confiées aux administrateurs.
d – Les pouvoirs du conseil d’administration
Alors que le conseil d'administration
était, exactement comme le président du conseil d'administration, investi des
pouvoirs les plus étendus pour prendre toute décision au nom de la société, il
doit désormais, d'après l'article 69 al 1 nouveau, se contenter de :
-
déterminer les
orientations de l'activité de la société et veiller à leur application ;
-
régler, par ses
délibérations, les affaires de la société ;
-
et procéder aux
contrôles et vérifications qu'il juge opportuns.
Et, sans empiéter sur les pouvoirs des
assemblées générales et dans les limites de l'objet social, il peut se saisir
de toute question intéressant la bonne marche de la société.
Cependant, dans ses rapports avec les tiers, la société est
engagée par les actes du conseil qui ne relèvent pas de l’objet social et les limites
statutaires, concernant le conseil d'administration, sont inopposables aux
tiers.
Les délibérations du conseil, qui se réunit en pratique tous
les mois, sont déterminées par les statuts. Pour qu’une réunion se tienne
valablement, il faut un quorum égal à la moitié des membres. Les décisions se prennent à la majorité des voix,
celle du président étant prépondérante en cas de partage.
Pour parer à ces conditions strictes relatives au calcul du
quorum et de la majorité, il est actuellement possible pour les administrateurs
de participer à distance aux réunions du conseil d'administration par les
moyens de visioconférence[98] et
même de prendre part au vote de certaines décisions (art. 50).
En effet, certaines décisions importantes ne peuvent être
prises par voie de visioconférence, telles que:
·
l'élection du président du
conseil d'administration ou du conseil de surveillance,
·
la nomination du directeur
général et des directeurs généraux délégués ou du directoire ainsi que leur
révocation,
·
l'établissement du rapport
annuel de gestion.
B – LA
DIRECTION GENERALE DE LA SOCIETE : le pdg ou le dg
Dans sa nouvelle rédaction l'article 67 laisse le choix au
conseil d'administration, et dans les conditions fixées dans les statuts[99], de
confier la direction générale de la société soit au président du conseil
d'administration (sous le titre de président directeur général), soit à une
personne physique : le directeur général[100].
Ainsi, la nouvelle réforme consacre le principe de la
dissociation des fonctions de président et de directeur général, sans l'imposer
aux sociétés, puisque la loi leur laisse le choix de la formule de gestion et
de prévoir ses conditions dans les statuts.
Ce principe consacre donc la séparation des fonctions du
président, qui est devenu une sorte d'organe de contrôle, et du directeur
général, nouvel organe exécutif chargé de la gestion quotidienne des affaires
de la société, avec éventuellement des directeurs généraux délégués.
a – Le directeur général et ses directeurs généraux délégués
1. Statut
Le
directeur général est une personne physique nommée par le conseil
d'administration parmi les actionnaires ou à l’extérieur de la société. Il peut
donc être un salarié de la société. La durée de sa fonction et sa rémunération
sont fixées par le conseil[101].
Le directeur général peut se faire assister d'un ou
plusieurs directeurs généraux délégués (personnes physiques) mandatés par le
conseil d'administration.
La révocation du directeur général ou du directeur général
délégué peut intervenir à tout moment, mais elle peut donner lieu à des
dommages intérêts si elle est décidée sans juste motif. Cependant, cette
révocation ne donne pas lieu à la résiliation de leur contrat de travail s'ils
sont en même temps salariés de la société.
2 - Pouvoirs
Le directeur général assume sous sa
responsabilité la direction générale de la société. Il la représente dans
ses rapports avec les tiers.
Il peut demander au président de convoquer
le conseil d'administration sur un ordre du jour déterminé, et ce dernier est
lié par cette demande.
Sous réserve des pouvoirs attribués au
conseil d'administration et aux assemblées générales, et dans les limites
fixées par les statuts, le cas échéant, le directeur général est investi des
pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société. Il engage la
société même pour les actes qui dépassent l’objet social. Les limites statutaires
ou celles fixées par le conseil d'administration sont inopposables aux tiers.
L'étendue et la durée des pouvoirs des
directeurs généraux délégués vis-à-vis de la société sont déterminées par le
conseil d'administration sur proposition du directeur général. Mais à l'égard
des tiers, ils disposent des mêmes pouvoirs que le directeur général.
b –
Le président du conseil d'administration
1. Statut
L’article 63 exige que le président soit élu
par le conseil d’administration exclusivement en son sein ; il doit donc obligatoirement, à peine de nullité
de sa nomination, être un administrateur
de la société et être une personne
physique ; la durée de sa présidence ne peut excéder celle de son
mandat d’administrateur, mais il est rééligible[102].
Il peut également être révoqué "ad nutum" par le conseil
d'administration. Comme il est administrateur, il peut aussi être révoqué en
tant que tel par l'assemblée générale et il sera indirectement mis fin à sa
fonction de président.
La révocation ou la cessation de fonction du
président, pour être opposable aux tiers, doit faire l'objet d'une inscription
au registre de commerce.
2.
Pouvoirs
Le président du conseil d'administration,
s'il n'est pas en même temps PDG, il n'est plus investi des pouvoirs les plus
étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, il ne
représente plus la société dans ses rapports avec les tiers ; il se contente
désormais de :
- représenter le conseil d'administration ;
- organiser et diriger ses travaux, et en rendre compte à l'assemblée
générale ;
- veiller au bon fonctionnement des organes de la société et de
s'assurer que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission.
Ce n'est que dans le cas où les statuts
gardent le silence sur le choix laissé au conseil d'administration relatif à la
formule de gestion, c'est-à-dire le recours à la nomination d'un directeur
général, que le président se charge de la direction générale de la société,
mais dans ce cas, sous le nom de Président Directeur Général (PDG). Et lorsque le
président assure la direction générale de la société, ce sont alors les mêmes
dispositions concernant les pouvoirs du directeur général qui s'appliquent.
§ 2 – LA S.A AVEC DIRECTOIRE ET CONSEIL DE SURVEILLANCE
A – LE DIRECTOIRE
a – Conditions
Le directoire ne peut comprendre plus de 5 membres appelés
directeurs, 7 si les actions de la société sont cotées à la bourse, mais
lorsque le capital ne dépasse pas 1 500 000 dh, les fonctions du directoire
peuvent être exercées par un directeur unique.
Ils sont nommés par le conseil de surveillance pour une
durée de 4 ans à défaut de dispositions statutaires (art. 81). Toutefois, quand
les statuts déterminent la durée du mandat des directeurs, cette durée ne peut
être inférieure à 2 ans ni dépasser 6 ans. Ils sont rééligibles.
Ce sont obligatoirement des personnes physiques (sous
peine de nullité de leur nomination) qui, à la différence des administrateurs,
peuvent être choisies en dehors des actionnaires. Ils peuvent donc être choisis
parmi les salariés de la société, c'est d'ailleurs l'essence même de ce mode
d'administration.
Afin d’assurer l’indépendance du directoire par rapport au
conseil de surveillance, une règle est posée par la loi sur les SA : le non-cumul de fonctions dans les deux
organes. L’article 86 interdit formellement, en effet, aux membres de ce
dernier de siéger au directoire et s’il arrive qu’un membre du conseil de
surveillance soit désigné au directoire, sa nomination ne serait pas nulle, mais il serait simplement et automatiquement mis fin à son mandat au sein
du conseil de surveillance dès son entrée en fonction.
Et, lorsqu'une
personne morale membre du conseil de surveillance est représentée par une
personne physique, il est interdit à cette dernière de faire partie du
directoire.
C’est l’acte de nomination établi par le conseil de
surveillance qui fixe le montant et le mode de rémunération de chacun des
membres du directoire.
Lorsqu’un salarié devient membre du
directoire, il ne perd pas le bénéfice de son contrat de travail, par
conséquent, rien n’empêche à ce qu’il perçoive un salaire en plus de sa
rémunération en tant que membre du directoire.
b – Cessation des fonctions
Par dérogation à la règle du parallélisme des pouvoirs, les
membres du directoire, qui sont nommés
par le conseil de surveillance sont révoqués
par l’assemblée ordinaire des actionnaires ; ils ne peuvent cependant être
révoqués par le conseil de surveillance que si les
statuts le prévoient.
Contrairement encore aux administrateurs, qui peuvent être
révoqués ad nutum, la révocation des
membres du directoire donne lieu à des dommages intérêts si elle n’intervient
pas pour justes motifs.
c – Pouvoirs du directoire
Ils sont identiques à ceux du directeur général (étendue,
dépassement de l’objet social, engagement de la société, limitations
statutaires). Tout le collège (le directoire) est cependant responsable des
décisions prises par chacun de ses membres.
Il existe toutefois une limite supplémentaire à leur
pouvoir. En effet, une autorisation du
conseil de surveillance est nécessaire pour les actes de disposition
importants. Ce sont les cautions, aval, constitution de sûretés, cession
d’immeubles par nature, cession de participations ; mais le dépassement des limites statutaires
nécessite l'agrément de l'assemblée générale.
Si le conseil de surveillance refuse de donner son
autorisation, le directoire peut saisir
l'assemblée générale pour trancher. Seulement, il y a lieu de préciser que
la loi marocaine, à la différence du droit français, confère le pouvoir de
convoquer l’assemblée générale non pas au directoire mais au conseil de
surveillance ! Et la loi 20/05 n'a pas modifié pour autant cette situation (V. art.
116). Néanmoins, le dépassement de ces autorisations engage la société.
La société est représentée par un président du directoire nommé et révoqué en tant que tel par le
conseil de surveillance.
Les délibérations du directoire sont réglées par les statuts
(fréquence des réunions, quorum, majorité, etc.).
Par ailleurs, comme le directoire exerce ses fonctions sous
le contrôle du conseil de surveillance (art. 78 dernier alinéa), il doit établir
à l’intention de ce dernier un rapport
trimestriel sur la gestion sociale et lui présenter annuellement, ainsi qu'à l'assemblée générale annuelle, un certain
nombre de documents visés par l’art 141 notamment l’inventaire et l’état de
synthèse (art. 104 al. 8 et 9) et présente
un rapport aux actionnaires lors de l’assemblée générale ordinaire annuelle.
B – LE CONSEIL DE SURVEILLANCE
a – Conditions
Les mêmes règles gouvernent le conseil d'administration et
le conseil de surveillance en ce qui concerne la capacité, la rémunération, le
nombre minimal et maximal de conseillers (entre 3 et 12), les conditions de
nomination, la durée de leur mandat, la tenue des réunions…
Comme les administrateurs, les membres du conseil de
surveillance peuvent être révoqués à tout moment par l’assemblée générale
ordinaire. Ils ont aussi le droit de démissionner dans les mêmes conditions.
Les membres du conseil de surveillance peuvent être des
personnes morales, à condition d'être représentées par une personne physique.
À noter que le président et le vice-président[103] du
conseil de surveillance doivent être obligatoirement des personnes physiques. Par contre, les pouvoirs et le rôle du conseil
de surveillance sont différents de ceux du conseil d'administration.
b – Pouvoirs
La fonction principale du conseil de surveillance réside dans le contrôle permanent de la gestion de la
société par le directoire (art. 104).
Il peut, à toute époque de l’année, demander communication et copie de tous les
documents qu’il juge utiles afin de les consulter ou de les vérifier.
Il reçoit un rapport trimestriel et des documents annuels
(notamment l'état de synthèse) du directoire et possède des pouvoirs
spécifiques (autorisations spéciales, nominations des membres du directoire,
répartition des jetons de présence, etc.).
Section 3 - LA
SITUATION DES ASSOCIÉS
Les actionnaires des SA ont un droit de communication
permanent sur les trois dernières années (article 146) ; ils reçoivent une
documentation 15 jours au moins avant chaque assemblée générale et disposent du
droit, lorsqu’ils représentent 10 %
du capital social, de demander au président du tribunal la désignation
d’experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de
gestion.
Leur pouvoir s’exerce essentiellement lors des assemblées
générales.
§ 1 – LES ASSEMBLÉES GÉNÉRALES
Afin de lutter contre l'absentéisme lors des assemblées
générales et de surmonter les problèmes de l'éloignement géographique, la
nouvelle loi a prévu la possibilité pour les statuts de considérer présents,
pour le calcul du quorum et de la majorité, les actionnaires qui participent
aux assemblées générales par visioconférence. Mais il n'empêche qu'il est
possible pour tout actionnaire de se faire représenter par un autre actionnaire,
par son conjoint ou par un ascendant ou un descendant.
D'un autre côté, il est désormais possible de prévoir dans
les statuts que les actionnaires puissent voter par correspondance au moyen
d'un formulaire (art.131bis)
A - L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ORDINAIRE
a – Convocation
Elle se tient, comme pour toutes les sociétés, dans les 6
mois qui suivent la clôture de l’exercice. Les conditions de quorum sont de un quart des actions sur première convocation ;
lorsque l’assemblée ne peut valablement délibérer, il doit être procédé à une deuxième convocation, auquel cas, aucun quorum n’est requis.
b – Déroulement
Les décisions sont prises à la majorité des voix (la moitié plus une). Tout associé peut
participer aux assemblées, mais quelque fois les statuts exigent un minimum
d’actions qui ne peut être supérieur à 10.
Les participants signent une feuille de présence qui est
visée par le bureau composé d’un président, d’un secrétaire et de deux
scrutateurs[104].
Après lecture des rapports des
dirigeants et du commissaire aux comptes, les résolutions sont mises aux voix
(approuvées ou rejetées). À la fin de la séance, on dresse un procès-verbal de
réunion que chaque associé peut consulter[105].
c – Attributions
Les attributions de l’assemblée générale ordinaire sont importantes.
Elles concernent notamment l’approbation des comptes, le partage des bénéfices,
la nomination et la révocation du conseil d'administration et du conseil de
surveillance, éventuellement la révocation du directoire, les autorisations de
conventions réglementées, etc.
B – LES ASSEMBLÉES GÉNÉRALES EXTRAORDINAIRES
a – Principales attributions
Elles ont pour objet la modification des statuts, ce qui
concerne aussi bien l’identité de la société (dénomination, siège social), que
les règles de son fonctionnement (pouvoirs des dirigeants, tenues des conseils,
des assemblées, etc.), ou encore ses possibilités de transformation
(augmentation ou réduction du capital, fusion, scission, etc.), voire même sa
dissolution.
b - Quorum et majorité
Il est de la moitié
des actions ayant droit de vote sur première
convocation et du quart sur deuxième convocation ; sinon, comme
la loi ne permet pas de réduire ce quorum, cette deuxième assemblée est
reportée à une date qui ne peut dépasser les deux mois de celle à laquelle elle
avait été convoquée.
Rappelons que les statuts peuvent augmenter ces quorums,
comme pour toute autre assemblée, mais ils ne peuvent en aucun cas les réduire.
Il en est de même pour les règles de majorité.
La majorité des deux
tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés est
nécessaire pour prendre une décision.
Toutefois, certaines décisions ne peuvent être décidées qu’à
l’unanimité des actionnaires ; il en
est ainsi de l’augmentation du capital par majoration de la valeur nominale des
actions, à moins qu’elle ne soit réalisée par incorporation de réserves,
bénéfices… (art. 184), il en est de même de la transformation de la SA en société en nom collectif.
Remarques :
- À côté de ces deux types d’assemblées, on trouve des assemblées spéciales qui réunissent les
actionnaires qui disposent de titres spécifiques (actions prioritaires sans
droit de vote, actions de priorité).
- Comme pour les SARL, la responsabilité des associés est limitée aux apports et ne devient
effective qu’à la dissolution de la société.
§ 2 - LES TITRES EMIS PAR LES SA
Ce sont les valeurs mobilières ; elles sont en principe
négociables, c'est-à-dire qu’elles peuvent être cédées librement et sans
formalités particulières, sauf exceptions prévues par les statuts[106].
On distingue essentiellement les actions et les obligations,
sans oublier les nouveaux certificats d'investissement.
A - LES ACTIONS
Ce sont des titres qui permettent à l’actionnaire d’être
titulaire de droits pécuniaires (dividendes, boni de liquidation) et non
pécuniaires (droit de vote, de communication, d’information, etc.).
On distingue plusieurs catégories d’actions telles
que :
- les actions à vote
double : qui confèrent à leurs titulaires le double des voix accordées
aux actions ordinaires, ces actions ont pour but de récompenser les
actionnaires fidèles, c'est-à-dire dont les actions sont entièrement libérées
et pour lesquelles il est justifié d'une inscription nominative depuis deux ans
au moins au nom du même actionnaire. Ce droit de vote double est attribué soit
par les statuts, soit par une assemblée générale extraordinaire (art. 257);
- les actions à
dividende prioritaire sans droit de vote : dont les titulaires ont une
priorité par rapport aux titulaires d’actions ordinaires pour la distribution
d’un premier dividende[107] et,
en contrepartie, ils sont privés du droit de participer aux assemblées
générales et d’y voter ;
- les actions
d’apports : c'est-à-dire des apports en nature ; etc.
B - LES OBLIGATIONS
Ce sont des titres négociables qui représentent une créance
à long terme sur la société et donnent droit à la perception d’intérêts (alors
que les actionnaires ne sont pas assurés de toucher un dividende annuel). La
valeur nominale des obligations ne peut être inférieure à 50 dh, et à 10 dh
pour les sociétés dont les titres sont cotés en bourse (art.292 al.2)[108].
Leurs titulaires ne disposent pas du droit de vote.
Les sommes obtenues par la société au
moyen de cette technique particulière de crédit, lui permettent d’investir.
L’obligation joue donc un rôle important dans la vie
financière des sociétés ; c’est pourquoi, afin d’attirer des capitaux, les
sociétés ont été conduites à créer des types d’obligations donnant droit à des
avantages spécifiques.
Ainsi, certaines obligations ne donnent droit qu’à un
intérêt fixe, d’autres offrent, en plus, une participation aux bénéfices
(obligations participantes), de même qu’il existe des obligations convertibles
en actions et des obligations avec bons de souscription d’actions, qui
permettent à leur titulaire de devenir actionnaires de la société émettrice[109].
- Les obligations
convertibles en actions (OCA) : ce
sont des obligations qui permettent à leurs titulaires de demander, à tout
moment ou à certaines périodes déterminées fixées par le contrat d'émission, à
les convertir en actions. C'est la raison pour laquelle leur taux d'intérêt est
plus faible que celui des obligations ordinaires.
- Les obligations à bons de souscription
d'actions (OBSA) : ce sont des
obligations auxquelles, lors de leur émission, sont attachés des bons qui
donnent droit à la souscription à un certain nombre d'actions, dans des
conditions et des délais fixés préalablement. Le bon de souscription a une
autonomie par rapport à l'obligation ; il peut non seulement permettre la souscription
d'actions, mais il peut être cédé à un tiers. Leur taux est également inférieur
à celui des obligations ordinaires.
À la différence des obligations convertibles, les titulaires
des OBSA ne sont pas obligés, à l'arrivée des délais de libération des actions,
d'opter entre la conservation de leur situation d'obligataire et l'acquisition
de la qualité d'actionnaire. Autrement dit, les OBSA ne prennent pas fin avec
la libération des actions objet des bons de souscription ; dans les délais
fixés, le titulaire des OBSA reste obligataire même après avoir acquis la
qualité d'actionnaire en cumulant ainsi les deux qualités jusqu'à la fin du
délai de remboursement des obligations.
Dans les deux cas (OCA ou OBSA), il y a augmentation du
capital, la valeur des actions étant celle de la date des libérations, elle est
généralement prévue dans le contrat d'émission.
C - LES CERTIFICATS D’INVESTISSEMENT
De nos jours, on trouve sur le marché de nombreux titres
utilisés par les sociétés afin de se procurer des capitaux ; parmi ces
titres on peut citer les certificats
d’investissement.
Ce sont des actions démembrées qui ont pour fonction de
procurer des dividendes à de nouveaux actionnaires qui ne possèdent pas de
droit de vote, ce dernier étant représenté par des certificats de vote, ils sont répartis entre les anciens
actionnaires pour éviter des changements de majorité.
Section 4 - LES MOYENS DE CONCENTRATION
Ces opérations intéressent tous les types de société ;
néanmoins, étant pratiquées essentiellement dans les SA, nous les traiterons
dans ce chapitre.
Elles concernent l’ensemble des techniques de concentration
utilisées par les sociétés dans le but d’améliorer leur capacité de production.
Il existe essentiellement trois :
* La fusion :
constitue un des moyens le plus utilisé ; on distingue deux procédés
:
- la fusion pure et simple qui
consiste pour deux sociétés à associer leurs actifs pour se fondre
juridiquement dans une nouvelle société,
- et la fusion - absorption qui permet à une société de s’approprier
le capital d’une autre société qui disparaît juridiquement (il s’agit du cas le
plus fréquent).
* La fusion - scission :
c’est lorsqu’une société se scinde en deux ou plusieurs autres sociétés
nouvelles.
* L’apport partiel
d’actifs : c’est une technique, enfin, qui consiste pour une société à
apporter une partie de son patrimoine à une autre société tout en conservant sa
structure juridique d’origine.
Remarque sur la
dissolution des S.A.:
Outre les causes communes à toutes les
sociétés, les SA doivent être dissoutes :
- si le nombre des
actionnaires devient inférieur à 5
pendant plus d’un an,
- lorsque le capital
devient inférieur au minimum légal,
- ou enfin si les capitaux
propres deviennent inférieurs au quart du capital social et qu’ils ne sont
pas constitués dans les deux ans à hauteur au moins du quart du capital social
(article 357).
Chapitre 5 - LA
SOCIETE EN
COMMANDITE PAR ACTIONS
Comme la société en commandite simple, la commandite par
actions comprend deux catégories d’associés (art. 31 loi 5/96) :
-
un ou plusieurs commandités
qui ont la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des
dettes sociales ;
-
et des commanditaires, dont
le nombre ne peut être inférieur à 3, qui ont la qualité d’actionnaires (donc,
non concernés par l’intuitu personae)[110] et
ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, d’où l’interdiction
de leur immixtion à la gestion externe de la société[111].
Le code de commerce de 1913 ne réglementait que la société
en commandite simple, et ne consacrait à la SA , en tant que société de capitaux, que deux
articles.
La société en commandite par actions avec la SA ont, plus tard, été régies
par la loi française du 24 juillet 1867 par application du dahir du 11 août
1922 relatif aux sociétés de capitaux[112].
Cette société bâtarde[113],
qui est une société de capitaux pour les commanditaires et dont les commandités
sont dans la situation des associés en nom collectif, trouve son
explication dans l’histoire des sociétés françaises.
Cette forme de société a connu un grand succès au 19ème
siècle en France lorsque la loi exigeait une autorisation gouvernementale pour
la constitution des SA. Comme l’article 38 du code de commerce de 1807
permettait la division en actions du capital des sociétés en commandite, les capitalistes
ne trouvaient pas de difficulté à s’associer à un commandité dont la
responsabilité solidaire et indéfinie rassurait les partenaires de la société
mais qui, en réalité, était souvent choisi par les capitalistes pour son
insolvabilité.
Mais, lorsque la loi du 24 juillet 1867 a supprimé
l’autorisation pour la constitution de la
SA , elle a fait disparaître tout l’intérêt à la création des
sociétés en commandite par actions.
Le déclin de cette forme de société, qui est devenue
extrêmement rare en pratique, avait poussé les rédacteurs du projet de code des
sociétés marocain de 1989 à la supprimer de la liste des sociétés[114].
Néanmoins, la loi 5/96 a jugé utile de conserver la société
en commandite par actions tout en renforçant les droits des actionnaires
(nomination, révocation, rémunération des gérants, etc.) et en facilitant sa
transformation en SA ou en SARL[115].
En outre, ajoutent les défenseurs de la société en
commandite par actions, la position du gérant statutaire, qui est généralement
réservée au commandité, est plus stable que celle d’un administrateur de SA et
permet donc à une société familiale en expansion de faire appel au public pour
rassembler les capitaux dont elle a besoin tout en préservant la prépondérance
de la famille dans la direction[116].
Actuellement en France, certaines sociétés très importantes
ont la forme de société en commandite par actions comme Michelin, Casino, Eurodisney land et Yves Saint-Laurent qui sont,
en outre, cotées en bourse.
La société en commandite par actions est désormais
réglementée par trois séries de textes :
-
les règles concernant les
sociétés en commandite simple, dans la mesure où elles sont compatibles avec
les dispositions particulières aux commandites par actions ;
-
les dispositions de la loi
17/95 relative aux SA[117], à
l’exception de celles qui concernent leur administration et leur
direction ;
-
les règles propres à la
commandite par actions (art. 31 à 43 de la loi 5/96).
Quelles sont les
caractéristiques de la société en commandite par actions et comment
fonctionne-t-elle ?
Section 1 – CARACTERES
GENERAUX
Les associés et le capital de la société en commandite par
actions sont les deux éléments qui marquent son originalité.
§ 1 – LES ASSOCIES
Comme
la société en commandite simple, la société en commandite par actions est
composée de deux catégories d'associés : les commandités et les commanditaires,
sauf que ces derniers sont des actionnaires et non des bailleurs de fonds, comme
dans la société en commandite simple, détenant des parts sociales.
A – Le statut des commandités
La société en commandite par actions peut comprendre un ou
plusieurs commandités qui sont dans la situation d’associés en nom collectif (art. 20). Ils sont commerçants, par
conséquent, ils doivent remplir les conditions de la capacité commerciale.
Les associés commandités sont responsables indéfiniment et
solidairement des dettes sociales, en contrepartie, ils sont généralement
désignés comme gérants par les statuts,
mais ils peuvent se contenter d’être des associés commandités sans être
gérants.
Dans la dénomination sociale de la société, seul le nom d’un
ou de plusieurs associés commandités peut être incorporé, pas celui des
commanditaires.
B – Le statut des commanditaires
Les commanditaires ont la qualité d’actionnaires et ne
supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports. Leur nombre ne peut
être inférieur à trois (art. 31), ce qui correspond au nombre nécessaire pour
constituer le conseil de surveillance (art. 33). Leurs noms ne doivent pas
figurer dans la dénomination sociale et ils ne peuvent accomplir aucun acte de
gestion externe sous peine d’engager leur responsabilité solidaire et indéfinie
au même titre que les associés commandités.
§ 2 – LE CAPITAL
Le capital social formé des apports en numéraire et en
nature, ne peut être, comme pour la
SA , inférieur à 3 millions de dh si la société fait
publiquement appel à l’épargne et à 300 000 dh dans le cas contraire (art. 6
loi SA).
Le capital social est divisé en actions dont le montant
nominal ne peut être inférieur à 50 dh ou 10 dh si les actions de la société
sont cotées en bourse (art. 246 al. 3
loi SA modifié par la loi 20/05) ; ce sont des valeurs mobilières librement négociables comme pour toute
société de capitaux, sauf clause d'agrément prévue par les statuts (à
l'exceptions des actions cotées en bourse).
L'originalité de la société en commandite par actions vient
du fait que, à la différence des actionnaires commanditaires, les droits des
associés commandités sont représentés sous forme de parts sociales et non
d'actions ; ils peuvent faire un apport
en industrie (qui est donc non capitalisé) mais sans attribution d’actions,
cet apport est seulement rémunéré par une part aux bénéfices fixée par les
statuts afin de compenser leur responsabilité dans la société.
Par ailleurs, ils peuvent en même temps posséder des
actions, mais leur qualité d’actionnaires n’affectera en rien leur
responsabilité en tant que commandités, elle leur confère cependant les mêmes
droits que les autres actionnaires, notamment le droit de vote aux assemblées
générales. Ils ne peuvent toutefois pas prendre part au vote pour l’élection
des membres du conseil de surveillance et ne peuvent être membres de ce
conseil.
Section 2 – FONCTIONNEMENT
Quelles sont les conditions de la gérance de la société en
commandite par actions, comment se déroulent ses assemblées générales et quels
sont ses organes de contrôle ? Telles sont les questions qui gouvernent le
fonctionnement de la société en commandite par actions.
§ 1 – LA
GERANCE
Comment les gérant sont-ils nommés et révoqués et quelles
sont leurs attributions.
A – Nomination des gérants
La société en commandite par actions est administrée par un
ou plusieurs gérants, personnes physiques ou personnes morales, ce sont
généralement les associés commandités, mais ils peuvent être des étrangers à la
société. Les commanditaires ne peuvent en tout cas jamais être nommés gérants.
Lors de la formation de la société, les premiers gérants
sont désignés par les statuts ; ils accomplissent alors les formalités de
constitution dont sont chargés les fondateurs de la SA (art. 32 al. 1).
Au cours de l’existence de la société, et sauf dispositions
contraires des statuts, ils sont désignés par l’assemblée générale ordinaire
des actionnaires au quorum et à la majorité propres à celle-ci, avec l’accord
de tous les associés commandités (art. 32 al. 2).
B – REVOCATION DES GERANTS
L’article 32
a laissé la liberté aux actionnaires de fixer les
conditions de la révocation des gérants (associés ou non, statutaires ou non),
ce qui permet de soumettre leur révocation à l’unanimité des commandités (qui
sont généralement les gérants) et assurer ainsi une véritable irrévocabilité de
fait[118] et
donc une stabilité par rapport aux commandités gérants de la société en
commandite simple et par rapport aux dirigeants de la SA.
Néanmoins, le gérant peut toujours être révoquée par voie de
justice pour cause légitime, à la demande de tout associé (commandité ou
commanditaire) ou de la société. Cette disposition étant d’ordre public, toute
stipulation statutaire contraire est réputée non écrite.
C – ATTRIBUTIONS DES GERANTS
Le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour
agir en toute circonstance au nom de la société (art. 35).
Comme pour la société en nom collectif ou la société en
commandite simple, en cas de pluralité de gérants, chacun est investi
séparément de ces pouvoirs comme s'il était seul gérant. Chacun a, toutefois,
le droit de s’opposer aux actes des autres gérants, mais à l’égard des tiers
cette opposition reste sans effet, à moins d’établir qu’ils en ont eu
connaissance.
Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée
même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social.
Les clauses statutaires qui limitent les pouvoirs du gérant
sont inopposables aux tiers.
La rémunération du gérant est librement fixée par les
statuts ; toute autre rémunération ne peut lui être allouée que par
l’assemblée générale ordinaire, mais avec l'accord de tous les commandités, à
moins que les statuts n’en décident autrement.
§ 2 – LES ASSEMBLEES D’ACTIONNAIRES
Seuls
les commanditaires participent aux assemblées générales de la société en
commandite par actions. Les commandités ne peuvent prendre part aux assemblées
générales que s’ils détiennent des actions en plus de leurs parts sociales.
Ce sont les mêmes règles qui gouvernent les assemblées
générales ordinaires et extraordinaires des SA qui s’appliquent à la société en
commandite par actions[119] ;
elles possèdent les mêmes pouvoirs.
L’assemblée générale ordinaire nomme les membres du conseil
de surveillance dans les conditions fixées par les statuts (art. 33)[120],
désigne les commissaires aux comptes (art. 34), sauf clause contraire des
statuts, elle nomme le ou les gérants au cours de la vie sociale avec l'accord
de tous les commandités, etc.
S’il appartient aux actionnaires réunis en assemblée
générale extraordinaire de modifier les statuts, l’article 39 a posé une règle
fondamentale dans le but de protéger les commandités, la modification ne peut
avoir lieu qu’avec l’accord unanime de tous les commandités[121].
Mais cette règle n’est pas d’ordre public, elle peut être
écartée par les statuts.
Une autre atténuation à cette règle est posée par l’article
43 qui prévoit que la transformation de la société en commandite par actions en
SA ou en SARL est décidée par l’assemblée générale extraordinaire avec l’accord
seulement des deux tiers des associés commandités, « à moins que les
statuts ne fixent un autre quorum (sic)»[122].
§ 3 – LE CONTROLE DE LA SCA
Le contrôle de la société en commandite par actions est
assuré par deux organes : les commissaires aux comptes et le conseil de
surveillance.
A – LES COMMISSAIRES AUX COMPTES
Désormais, la désignation d'au moins un commissaire aux
comptes est obligatoire dans la société en commandite par actions. Elle est
effectuée par l'assemblée générale ordinaire.
Sous réserve des règles propres à la commandite par actions,
ce sont les règles prévues pour la
SA qui sont applicables : conditions de nomination, pouvoirs
et obligations, responsabilité et rémunération, etc. (art. 34).
L'introduction du commissaire aux comptes dans la société en
commandite par actions n'importune nullement les attributions du conseil de
surveillance qui sont non seulement plus étendues, mais d'une autre nature.
B – LE CONSEIL DE
SURVEILLANCE
Contrairement aux SARL[123], le
conseil de surveillance a survécu dans la société en commandite par actions ;
et son régime est différent par rapport aux nouvelles SA à directoire.
En effet, l'article 31 al.3 qui renvoie à l'application des
règles de la loi sur les SA, qui sont compatibles avec la société en commandite
par actions, écarte expressément les dispositions relatives à leur
administration et leur direction et notamment celles concernant le directoire
et le conseil de surveillance.
Par contre, l'article 33 al.3 n'hésite pas à appliquer à la
commandite par actions les règles relatives à la désignation et la durée du
mandat des administrateurs des SA,
lorsque les statuts sont muets sur ces questions.
a – Statut
Le conseil de surveillance, qui est un organe obligatoire,
est désigné par l'assemblée générale ordinaire des actionnaires "dans les
conditions fixées par les statuts". Les actionnaires ayant la qualité de
commandités ne peuvent participer à cette désignation.
Par le même souci du respect de la règle du non cumule des
fonctions, alors que dans la SA ,
lorsqu'un membre du conseil de surveillance est désigné au directoire il est
automatiquement mis fin à ses fonctions au sein du conseil, lorsqu'un
commandité est nommé membre du conseil de surveillance, sa nomination est
considérée nulle par la loi (art. 33 al.2).
Le conseil de surveillance est, par conséquent, composé de
trois actionnaires commanditaires au moins. Comme la loi fait référence aux
règles relatives au conseil d'administration, nous pensons qu'il est possible,
comme pour les administrateurs, que les membres du conseil de surveillance soient
désignés parmi les personnes morales, à condition de nommer un représentant
permanent.
À défaut de dispositions statutaires, la durée de leur
mandat est la même que celle des administrateurs de la SA , c'est-à-dire 6 ans maximum.
Comme les administrateurs, ils peuvent démissionner et sont révocables « ad nutum », mais les statuts
peuvent prévoir que leur révocation ne peut être décidée que pour cause
légitime.
b - Attributions
Les attributions du conseil de surveillance de la société en
commandite par actions sont les mêmes que ceux du même organe de la SA à directoire. Il a pour rôle
d'assurer le contrôle permanent de la gestion de la société. "Il dispose à
cet effet, ajoute l'article 37 de la loi, des mêmes pouvoirs que les
commissaires aux comptes".
Comme ce dernier, il reçoit communication, et en même temps
que lui, de tous les documents mis à sa disposition.
Il a donc, aussi pour mission de contrôler les comptes
sociaux, bien entendu avec l'assistance du commissaire aux comptes ; mais, s'il
n'a pas le droit de s'immiscer dans la gestion, la loi lui reconnaît,
"notamment" dit-elle, le droit de porter un jugement sur la gestion,
pouvoir qui n'est pas attribué au commissaire aux comptes, et d'apprécier les
irrégularités et inexactitudes des états de synthèse de l'exercice.
Pour ce faire, il doit dresser un rapport annuel à
l'assemblée générale ordinaire dans lequel il relate toutes ses appréciations.
Il a en outre le pouvoir de convoquer l'assemblée générale
des actionnaires.
c - Responsabilité
Vu que les membres du conseil de surveillance ne participent
pas à la gestion de la société, il est normal qu'ils n'encourent aucune
responsabilité du fait des actes de gestion et de leur résultat ; mais ils sont
quand même responsables, individuellement, s'ils commettent des fautes
personnelles lors de l'exercice de leur mandat. Leur responsabilité ne sera
solidaire que si la faute est commune aux membres du conseil et indivisible.
Par ailleurs, s'ils ont eu connaissance de délits commis par
les gérants, ils doivent les révéler à l'assemblée générale des actionnaires,
sous peine d'y engager leur responsabilité civile.
Remarques
sur la dissolution de la société en commandite par actions :
En dehors des causes communes à toutes les sociétés, la
société en commandite par actions est soumise à toutes les règles de
dissolution des SA, notamment lorsque le capital devient inférieur au minimum
légal, ou si les capitaux propres deviennent inférieurs au quart du capital
social et qu’ils ne sont pas constitués dans les deux ans à hauteur au moins du
quart du capital social (article 357), si le nombre des actionnaires devient
inférieur à 5 pendant plus d’un an (mais au lieu de 5 actionnaires dans la SA , il ne faut pas que le
nombre des commanditaires actionnaires devienne inférieur à trois, ni qu'il n'y
ait plus aucun commandité).
Sont également applicables les causes de dissolution de la
société en commandite simple résultant de l'intuitu
personae qui concernent les commandités, tels que les événements graves qui
peuvent affecter la personne d'un commandité et entraîner la dissolution de la
société.
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- HEMARD (J), TERRE (F) et MABILAT (P), Sociétés commerciales, Paris,
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- HOUIN (R) et BOULOC (B), Les grands arrêts de la jurisprudence
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- de JUGLART (M) et IPPOLITO (B),
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édition, Paris, MONTCHRESTIEN, 1988.
-
LE CANNU P. et DONDERO B., Droit
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-
MAGNIER V., Droit des sociétés,
2011, 5e éd., Cours Dalloz.
-
Mémento pratique Francis LEFEBVRE,
Droit des affaires. Sociétés commerciales 2013, oct. 2012, éd. Francis
Lefebvre.
-
MESTRE J. (avec le concours de
VELARDOCCHIO D. et BLANCHARD-MERLE Ph. (avec la collaboration de A. FAUCHON),
Droit commercial. Sociétés commerciales, 15e éd., 2012, Précis Dalloz.
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- MESTRE (J) et FAYE (S) ou Lamy sociétés, Lamy sociétés commerciales,
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éd. GLN JOLY, 1996.
-
VIDAL D., Droit des sociétés, 7e
éd. 2010. LGDJ Manuel.
TABLE DES MATIERES
[1] -
Dahir n° 1-96-83 du 1er août 1996 portant promulgation de la loi n°
15/95 formant code de commerce, B.O. n° 4418, 3/10/1996, p. 568. Les bulletins
officiels peuvent être consultés sur le site du Secrétariat Général du
Gouvernement : www.ssg.gov.ma
[2] -
Dahir formant code des obligations et contrats du 12 août 1913, B.O. n° 46,
12/9/1913, p. 78.
[3] -
Dahir formant code de commerce du 12 août 1913, B.O. 12/9/1913, p. 172.
[4] -
B.O. 29/8/1919, p. 1325.
[5] -
B.O. 5/10/1926, p. 1898.
[6] -
Il était question à un certain moment d'extraire de l'avant projet de 1989 la
partie relative à la SA pour être présentée isolément au parlement, mais devant
le risque de dénaturer l'économie du texte par rapport à son contexte, on
préféra y renoncer !
[7] -
BO n° 4422 du 17/10/1996, p.661. Cette loi a été modifiée par la loi 20-05
promulguée par dahir n° 1-08-18 du 23 mai 2008, B.O. n°5640 du19/06/2008 ; la loi 21/05 promulguée par dahir du 14 février
2006 modifiant la loi 5/96, B.O. n° 5400, du 2 mars 2006 et son article 19 a été modifié par la loi
23-01 promulguée par dahir n°1-04-17 du 21/4/2004 modifiant la loi relative au
CDVM du 21/9/1993, B.O. du 6/5/2004.La loi 17/95 a été encore une fois modifiée
par une loi n°78/12 promulguée par dahir du 29 juillet 2015, B.O. n°6432 du
21/1/2016.
[8] -
ALAMI MACHICHI M., "Précarité de la réforme de la SA", colloque sur
"la nouvelle réforme des SA : implications et enjeux", Casablanca,
15-16/12/1995, Revue Marocaine de Droit et d'Économie du Développement,
n° 37, 1996, p. 42.
[9] -
Id. EL MERNISSI M., rapport introductif, p.39.
[10]
- La vie économique, 5/12/96.
[11]
- Maroc Hebdo International n° 255 du 4 au 10/1/97, p. 13.
[12]
- Idem.
[13]
- L'économiste, 26/12/96, p.32
[14]
- BO n° 4478 du 1/5/1997, p. 482.Cette loi a été modifiée par la loi 21-05
du 14/2/2006 BO n° 5400 du
2/3/2006 et par la loi 24-10 du 2 juin 2011 BO n° 5956 bis du 30/6/2011.
[15]
- Rappelons que l’avant-projet de code des sociétés proposait de reprendre,
avec des modifications importantes, toutes ces dispositions de droit commun
relatives aux sociétés dans ses articles 7 à 121.
[16]
- ALAMI MACHICHI M., op. cit. (8), p. 43.
[17]
- V. discours d'ouverture du ministre du commerce, de l'industrie et
l'artisanat au colloque sur "la nouvelle réforme des SA : implications et
enjeux", op. cit. (8), p. 20.
[18]
-B.O. n° 4449 du 20 janvier 1997, p. 135.
[19]
- Idem, p. 139.
[20]
- V. sur la question, MERLE (Ph.), Droit commercial - sociétés commerciales,
Paris, Précis Dalloz, 3ème éd., 1992, n° 21 et sv. et la
bibliographie citée ; HAMEL (J), LAGARDE (G) et JAUFFRET (A), Droit commercial
– Sociétés, GIE, entreprises publiques, Paris Dalloz, 1980, n° 383 et sv. ;
PORTEMER "Du contrat à l'institution", J.C.P., 1947, I, 586 ; BERR,
"La place de la notion de contrat en droit des sociétés", Rev. Soc., 1974,
31.
[21]
- de JUGLART (M) et IPPOLITO (B), Cours de doit commercial, les sociétés
commerciales, 2ème volume, 8ème éd. Paris, Montchrestien,
1988, n° 419-2.
[22]
- V. CHAMPAUD (Cl.), Le pouvoir de concentration de la société par actions,
Paris, Sirey, 1962 PAILLUSSEAU (J.), La
société anonyme : technique d'organisation de l'entreprise, Paris, Sirey, 1967
; du même auteur, "Le contrat de société existe-t-il encore ?" Le
droit contemporain des contrats, Travaux de la Faculté des Sciences Juridiques,
Rennes. Economica, 1987, p. 125 ; "Les fondements du droit moderne des
sociétés", J.C.P., 1984, I, 3148 ; "L'EURL ou des intérêts pratiques
et des conséquences théoriques de la société unipersonnelle", J.C.P. éd.
E, 1986, II, 14684, p. 217 ; "La modernisation du droit des sociétés
commerciales, une reconception du droit des sociétés commerciales", D.
1996, 287.
[23]
Qui n'ont pas atteint l'âge de la majorité légale qui est actuellement de 18
années grégoriennes révolues.
[24]
- P. DECROUX nous fait remarquer que ce texte vise le fils et non la fille, le
père et non la mère, Les sociétés en droit marocain, 5ème édition,
Rabat, La porte, 1988, p. 58.
[25]
- C'est-à-dire jusqu'à ce que le tuteur présente les comptes de tutelle sur
toute la durée de la tutelle et que ces comptes soient approuvés par le juge.
[26] - DECROUX P. op. cit. p. 58.
[27]
- V. art. 1841 ancien du code civil al. 2,3 et 4 ; ensuite art. 1832-1 du même
code qui a par la suite été modifié par la loi du 4 janvier 1978.
[28]
- V. art. 1832 – 1, al. 1 code civile
[29]
- V. infra les causes de dissolution des sociétés.
[30]
- Particulièrement la société en nom collectif, car dans la société en
commandite simple les commanditaires sont obligés d'effectuer des apports
capitalisables dans la mesure où leur responsabilité est limitée à ces apports.
[31]
- JEANTIN (M), Droit des sociétés, Paris, Montchrestien, Collection
Domat droit privé, 2ème éd. 1989, p. 43.
[32]
Voir infra.
[33]
- Article 1 du dahir n° 1-58-376 du 15 novembre 1958 réglementant le droit d’association, (B.O.
27/11/1958, p. 1909 ; rectificatif B.O. 9 janvier 1959, p. 65) modifié et
complété par le Dahir portant loi n° 1-73-283 du 10 avril 1973 et par le
décret-loi n° 2-92-719 du 28 septembre 1992.
[34]
- Cass. Chambres réunies, 11 mars 1914, Caisse Rurale de la commune de Manigod,
Dalloz Périodique, 1914, I, p. 257, note SARRUT (L), HOUIN (R) et BOULOC
(B), n° 44.
[35] - L'avant-projet de code
des sociétés (APCS) avait prévu par son article 7 la même disposition.
[36]
- B.O. 14/2/1947, p. 126.
[37]
- L'article 7 de l'APCS comptait combler cette lacune de l'article 982 en
prévoyant que "le contrat de société emporte de plein droit l'engagement des associés à contribuer aux
pertes", c'est-à-dire sans être prévue par les statuts.
[38]
- Il faut signaler que l'APCS avait repris la même disposition par son article
55 al 1, mais il a consacré le principe de la liberté des associés de
déterminer d'autres bases de répartition des bénéfices et des pertes, à
condition de respecter les règles qui interdisent les clauses léonines.
[39]
- L'article 1034 DOC stipule dans ce cas que "l'associé lésé par une
clause de ce genre a recours contre la société jusqu'à concurrence de ce qu'il
a touché en moins, ou payé en plus, de sa part contributive".
[40]
-Par exemple prévoir qu'un associé qui a fait 20% des apports recevra 40% des
bénéfices.
[41]
- Ce sont là les solutions qui étaient adoptées par l'APCS qui stipule dans son
article 56 : "Est réputée non écrite toute stipulation qui,
directement ou indirectement, attribue à un associé la totalité des bénéfices
ou l'exonère de la totalité des pertes. Il en est de même de toute stipulation
qui réduit à une portion insignifiante sa part dans les bénéfices ou sa
contribution aux pertes".
[42]
- Cependant, lorsque la société a été constituée en vue d'une affaire
déterminée, la liquidation définitive des comptes et la répartition des
bénéfices n'ont lieu qu'après l'accomplissement de l'affaire (art 1041).
[43]
- L'APCS prévoyait dans son article 58 al 2 de réduire ce taux au 1/10è du
capital. A l'occasion, il a défini le bénéfice comme étant "les produits
nets de l'exercice, déduction faite des frais généraux et autres charges de la
société y compris, le cas échéant, les pertes antérieures".
[44]
- La distribution de dividendes fictifs est sanctionnée par l'emprisonnement de
un à six mois et/ou d'une amende de 10 000 à 100 000 dh (article 107 loi 5/96)
et, pour les SA, l'amende est de 100 000 à 1 million de dh (article 384 loi sur
les SA) .
[45] Pour plus de
développements sur la notion de bénéfice cf. ALAOUI ABDALLAOUI (A), La notion
du bénéfice, Mémoire de DESA, Fac de droit Rabat, 2000.
[46] Majalat Al Ahkam Al Maghribia, n° 1282,
1961-1962.
[47]
- Cass. Com. 3 juin 1986, Revue des sociétés, 1986, p. 585, note Guyon.
[48]
- Dans le contrat de prêt, le prêteur dispose, tout au plus, du droit de
contrôle de certaines opérations de l'entreprise.
[49]
- En ce qui concerne la SA, l'engagement des actionnaires peut résulter, soit
de la signature des statuts, soit, à défaut,
de la signature des bulletins de souscriptions.
Il faut souligner que les associés peuvent seulement
désigner des mandataires justifiant d'un pouvoir spécial pour signer les
statuts.
[50]
- A cet égard, l'article 113 de la loi 5/96 sanctionne, d'un emprisonnement de
1 à 6 mois et/ou d'une amende de 2 000 à 40 000 dh, les gérants qui, sciemment,
auront fait dans les statuts une fausse déclaration concernant la répartition
des parts sociales entre tous les associés, la libération des parts ou le dépôt
des fonds, ou auront omis volontairement de faire cette déclaration dans les
statuts.
[51]
Il s’agit de la loi n°24-10 modifiant la loi 5/96 relative à la SARL et les
autres sociétés commerciales, loi
du 2 juin 2011 BO n° 5956 bis du 30/6/2011.
[52]
- MERLE (Ph.), Droit Commercial - Sociétés Commerciales, Paris, Dalloz,
1992, p. 221.
[53]
- En plus de la responsabilité civile du fait des fautes professionnelles, les
commissaires aux apports encourent l’emprisonnement de 1 à 6 mois et une amende
de 8 000 à 40 000 dh en cas d’attribution frauduleuse à un apport en nature
d’une évaluation supérieure à sa valeur réelle.
[54]
- La description et l’évaluation des apports en nature qui doit être contenue
dans les statuts sont justement établies sur la base de ce rapport.
[55]
- On constatera que, contrairement à l’article 1 alinéa 9 de la loi de 1922, la DSV n’est plus obligatoirement
notariée.
[56]
- Rappelons cependant que la personnalité morale n’était reconnue aux sociétés
dans notre droit que de manière implicite (art. 35 code commerce 1913 et 28
code de procédure civile).
[57]
- Art. 27 loi sur la SA, applicable à toutes les sociétés commerciales.
[58] Loi 21/05 promulguée par dahir du 14
février 2006 modifiant la loi 5/96, B.O. n° 5400, du 2 mars 2006 et loi
20/05 concernant la S.A .
[59]
Il existe toutefois d'autres critères pour déterminer la nationalité d'une
société comme :
- Le critère de l'exploitation : le centre d'exploitation
peut en effet être distinct du lieu du siège social (il est souvent placé à
proximité de la matière première ou des débouchés). Souvent, une société
possède plusieurs centres d'exploitation, ce qui complique la question de la
nationalité lorsque ce critère est pris en considération ;
- Le critère du contrôle : c'est celui qui attribue la
nationalité des apporteurs de fonds ou celle des dirigeants à la société. Mais
ce critère est souvent employé lorsqu'un État a l'intention de refuser à de
telles sociétés certains avantages réservés aux sociétés appartenant à des
nationaux (Pourtant leur siège social se situe dans le même pays) ;
- Le critère de l'"incorporation" : ce
critère permet de considérer la nationalité du pays selon la loi duquel la
société a été constituée et immatriculée malgré l'existence de son siège réel
dans un autre pays.
[60]
- HAMEL (J), LAGARDE (G) et JAUFFRET (A), Droit commercial – Sociétés-
Groupements d'intérêt économique – Entreprises publiques, Paris, Dalloz, T.
I, 2ème éd., 1980, n° 420-2.
[61]
- Créée par la convention du 11 avril 1955.
[62]
Alors qu'une filiale n'a pas de personnalité morale distincte de la société,
une succursale est une annexe de l'entreprise gérée par la société mais qui a
une personnalité morale propre.
[63]
- HAMEL (J) et autres, op. cit., n° 420-2.
[64]
- C'est une société de transports aériens créée par la convention de Yaoundé du
14 mars 1961 qui lui attribue cumulativement la nationalité de chacun des États
signataires (les Etats de l'Union Africaine et malgache).
[65]
- Il ne faut pas confondre patrimoine social et capital social.
Alors que le premier comprend et l’actif et le passif de la société, le capital
social représente le montant des apports effectués par les associés au profit
de la société, il peut être augmenté par de nouveaux apports ou par
incorporation de réserves, il peut même parfois être réduit.
[66]
C'est-à-dire sans avoir l'intention de créer une société en participation.
[67]
- C’est pourquoi le législateur n’en exige aucune formalité de publicité. Ce
caractère occulte ne joue qu’à l’égard des tiers et non pas vis-à-vis de
l’administration fiscale ; la société doit se faire déclarer.
[68]
S'agissant de la responsabilité civile des gérants, voir infra chapitre 3
relatif à la SARL ,
quant à la responsabilité pénale, elle résulte de nombreuses dispositions de la
loi 5/96.
[69]
Il faut par exemple mentionner dans les statuts que "la société sera
dirigée par un ou deux ou trois…gérants nommés par assemblée générale…" ;
à défaut d'une disposition de ce genre, tous les associés seront considérés des
gérants.
[70] Dans tous les
cas, la révocation abusive (révocation entourée de circonstances vexatoires,
injurieuses, portant atteinte à
l’honneur, la réputation et la probité du dirigeant révoqué) ouvre droit à une
indemnisation tandis que la révocation irrégulière (prise selon des formes non
appropriées) peut être annulée.
[71]
- Ce délai peut être prolongé par ordonnance du président du tribunal, statuant
en référé, une seule fois et pour la même durée (article 3 alinéa 2).
[72]
- Il s’agit d’un acte dressé par un auxiliaire de justice (avocat, huissier de
justice, etc.) en dehors de toute procédure, c'est - à - dire avant toute
action en justice.
[73]
- C’est donc une action que le défendeur intente à l’encontre de son débiteur
pour obtenir le remboursement des sommes dont il est redevable.
[74]
Y compris la question relative au dépassement de l'objet social et des limites
statutaires.
[75]
Sinon, il y aura un commandité en moins dans la société.
[76]
Depuis la loi 21/05 promulguée par dahir du 14 février 2006, B.O. n° 5400 du 2
mars 2006.
[77]
- Rappelons que depuis la loi du 23/12/1985, il est permis de constituer
société entre époux en France.
[78]
- Ce qui exclue les sociétés exerçant une activité agricole ou libérale, V.
MERLE (Ph), Droit commercial, Sociétés commerciales, 3ème édition,
Paris, Précis Dalloz, 1992, n° 181 et de
JUGLART (M) et IPPOLITO (B), Cours de droit commercial, Les sociétés
commerciales, 2ème volume, 8ème édition, Paris,
MONTCHRESTIEN, 1988, p. 682.
[79]
- Ce qui exclue les apports en nature lorsque la société achète un fonds de
commerce ou lorsqu'elle le crée en constituant tous ses éléments elle-même, c'est-à-dire
sans recevoir en apport aucun élément ni corporel, ni incorporel par un
apporteur.
[80]
- Ou son conjoint, bien entendu, puisque c'est là le but de l'introduction en
France de cette exception à la règle.
[81]
- C'est à juste titre que G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité élémentaire de droit
commercial, T.I, 14ème éd., Paris, L.G.D.J., 1991 n° 924,
considèrent que les parts, représentatives d'un apport lié à l'activité
professionnelle de l'apporteur, sont incessibles et intransmissibles, et
doivent être annulées lorsque leur titulaire quitte la société.
[82]
- Les sociétés d'investissement sont notamment les SICAV (les sociétés
d'investissement à capital variable, spécialisées dans le placement des valeurs
mobilières) et les sociétés d'investissement qui cherchent à promouvoir
l'investissement réel (c'est-à-dire dans des domaines autres que financiers).
Si ces sociétés ne peuvent adopter la
forme de la SARL ,
c'est parce qu'il est interdit aux SARL d'émettre des valeurs mobilières et
donc de recourir à la collecte des fonds du public (v. art. 54 de la loi).
[83]
La capitalisation boursière est l'évaluation des titres selon leur cotation à
la bourse des valeurs.
[84]
- On verra plus loin qu'il en est de même en ce qui concerne les SA pour le
président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs
généraux délégués, le président et le vice-président du conseil de surveillance
ainsi que pour les membres du directoire.
[85]
- Cette possibilité de nommer un gérant étranger est très utile lorsque tous
les associés sont des personnes morales.
[86]
C'est-à-dire que chaque associé dispose d'un nombre de voix égal à celui des
parts sociales qu'il détient.
[87]
Ce qui veut dire une double majorité.
[89]
Capitaux propres : ensemble des ressources financières définitivement à la
disposition de l'entreprise. On parle aussi de fonds
propres : ressources internes d'une entreprise (opposé à
endettement, emprunt).
[90]
- B.O. n° 4422 du 17/10/1996, p. 661.
[91]
L’article 9 de la loi 17/95 stipulait qu’une SA qui compte plus de 100
actionnaires est réputée faire publiquement appel à l’épargne. Cette
disposition a été abrogée par l'article 5 de la loi n°23/01 promulguée par
dahir du 21 avril 2004. B.O. n° 5210 – 6 mai 2004.
[92] L'article
9 est actuellement ainsi rédigé (dahir 21 avril 2004):
Est réputée faire appel public à l'épargne toute
société anonyme qui :
- fait admettre ses valeurs mobilières à la Bourse des
valeurs ou sur tout autre marché réglementé ;
- ou qui émet ou cède lesdites valeurs des valeurs
mobilières dans le public en ayant recours, directement ou indirectement, au
démarchage ou à la publicité, ou par l’entremise de sociétés de bourse, de
banques ou d’autres établissements dont l’objet est le placement, la gestion,
ou le conseil en matière financière, et dont la liste est fixée par arrêté du
ministre chargé des finances, sur proposition du CDVM (par renvoi à l'article
12 loi du 21 septembre 1993 relative à la Bourse des Valeurs).
Depuis la loi 78-12 promulguée par dahir du 29 juillet 2015, ce dernier alinéa
est ainsi formulé: "émet ou cède lesdites valeurs dans les conditions
prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur".
[93]
V. introduction
[94]
La loi 20/05 a interdit de soumettre la négociabilité des actions cotées en
bourse à l'agrément des actionnaires (art.255).
[95]
- Lois allemandes du 30/1/1937 et 6/9/1965.
[97]
- C’est-à-dire qu’il faut qu’il y ait un lien de subordination entre le salarié
et la société et, suivant la jurisprudence française, le contrat de travail
doit être « sérieux et sincère ». Mais, comme le législateur n’a pas
exigé un délai minimum d’ancienneté du contrat de travail, rien n’interdit à
l’intéressé de décrocher de la société un contrat de travail juste avant sa
nomination au poste d’administrateur.
[98]
Surtout pour les sociétés qui ont plusieurs filiales.
[99]
- En cas de silence des statuts, stipule l'article 67dans sa nouvelle
rédaction, la direction générale est assurée par le président du conseil
d'administration.
[100]
- Une fois le choix fait, le conseil d'administration doit en informer la
prochaine assemblée générale et procéder aux formalités de dépôt, de publicité
et d'inscription au registre de commerce.
[101]
- Si le directeur général est un administrateur, la durée de ses fonctions ne
peut pas excéder celle de son mandant.
[102]
- A la différence de la loi française qui fixe à 2 le nombre de mandats que le
président peut exercer simultanément dans des SA, la loi 17/95 n’interdit guère
le cumul de mandats, elle ne prévoit non plus aucune limite d’âge, alors qu’en
France cette limite est de 65 ans à défaut de disposition statutaire.
[103]
La nomination du vice président du CS est devenue facultative depuis la loi
78-12 de 2015 qui a modifié l'art. 90 de la loi 17/95
[104]
Art. 134.
[105]
Art. 136
[106]
Rappelons que les statuts ne peuvent soumettre les actions cotées en bourse à
l'agrément de la société.
[107]
- Il s’agit d’un dividende qui est prélevé sur le bénéfice distribuable de
l’exercice avant toute autre affectation. Ce dividende se situe donc au 4ème
rang après les prélèvements de frais de constitution, l'augmentation du
capital, la réserve légale et les pertes des exercices antérieurs.
[108]
Le même argument des pouvoirs publics vu supra à propos de la valeur nominale
actuelle des actions vaut pour les obligations, surtout concernant les
obligations convertibles en actions, nous dit la note de présentation du projet
de loi.
[109]
- Ces nouvelles obligations, bien que non réglementées par la loi, elles sont
susceptibles de connaître un grand essor en pratique.
[110]
- Ce sont des actionnaires détenant des actions, et non des bailleurs de fonds,
comme dans la société en commandite simple, détenant des parts sociales.
[111]
- Puisque leur risque est limité, il aurait été paradoxal qu’ils engagent la
société à l’égard des tiers.
[112]
- B.O.29/8/1922, p. 1325.
[114]
- L’article 2 ne la mentionnait pas parmi les sociétés prévues et l’article 406
donnait aux sociétés en commandite par actions constituées antérieurement un
délai de deux ans pour se transformer en la forme d’une autre société
commerciale.
[115]
- Alors que la modification des statuts exige l’accord de tous les commandités (art.
39), la transformation de la société en commandite par actions en SA ou en SARL
peut être décidée avec l’accord seulement des deux tiers des commandités (art.43).
[117]
- Ce sont donc les mêmes formalités de constitution (avec les différences entre
celles qui font ou non appel à l’épargne public) : déclaration de
souscription et de versement, déclaration de conformité à déposer au greffe du
tribunal en vue de l’immatriculation, etc. Au lieu des fondateurs de la SA , l’accomplissement de ces
formalités incombe aux premiers gérants (même non associés) et sous leur
responsabilité (art. 32 loi 5/96).
[118]
- JEANTIN (M), op. cit. (10), n°572.
[119]
- Assemblée générale ordinaire : Les
conditions de quorum sont de un quart
des actions sur première convocation ; lorsque l’assemblée ne peut
valablement délibérer, il doit être procédé à une deuxième convocation, auquel
cas, aucun quorum n’est requis. Les
décisions sont prises à la majorité des voix (la moitié plus une).
- Assemblée
générale extraordinaire : Le quorum est de la moitié des actions ayant droit de vote sur première convocation et
du quart sur deuxième
convocation ; sinon, comme la loi ne permet pas de réduire ce quorum,
cette deuxième assemblée est reportée à une date qui ne peut dépasser les deux
mois de celle à laquelle elle avait été convoquée. La majorité des deux tiers
des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés est nécessaire pour prendre une décision.
[120]
- Il faut signaler que les commandités qui assistent à l'assemblée en vertu de
leur statut d'actionnaires, ne peuvent participer à la désignation du conseil
de surveillance (art. 33 al.2).
[121]
- S'agissant du mode de consultation des commandités, d'après de JUGLART (M) et
IPPOLITO (B), op. cit. p. 659, faute de dispositions légales, on applique les
règles des sociétés en nom collectif, c'est-à-dire la consultation en assemblée
ou par correspondance.
[122]
- En réalité, cette exception a été introduite en droit français afin de
faciliter la disparition des sociétés en commandite par actions, elle permet
donc aux actionnaires de surmonter l’opposition éventuelle d’un commandité à la
transformation de la société en commandite par actions en SA ou en SARL.
V.RIPERT (G) et ROBLOT (R), op. cit., n° 1618. En France, cette décision peut
être prise seulement à la majorité des commandités (art. L 262).
[123]
- Le conseil de surveillance était obligatoire, sous l'ancienne législation,
dans les SARL comportant plus de vingt associés.
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