INTRODUCTION
Lutte contre toute forme de délinquance administrative et
bonne gouvernance.
Née dans le sillage du printemps arabe, la
constitution marocaine de juillet 2011 apporte dans ses dispositions des
innovations majeures de nature à répondre aux attentes du mouvement du 20
février.
ü Parmi celles-ci, l’article 36
(titre II : libertés et droits fondamentaux) dispose : « les
infractions relatives aux conflits d’intérêts, aux délits d’initiés et toute
infraction d’ordre financier sont sanctionnées par la loi.les pouvoirs publics
sont tenus de prévenir et réprimer toutes formes de délinquance liées à
l’activité des administrations et des organismes publics, à l’usage des fonds
dont ils disposent à la passation et à la gestion des marchés publics. Le
trafic d’influence et de privilège, l’abus de position dominante, et toutes les
autres pratiques contraires aux principes de la concurrence libre et loyale
dans les relations économiques sont sanctionnés par la loi. Il est crée une
instance nationale de la probité, de la prévention et de lutte contre la
corruption »
ü Le titre XII
constitutionnalise la charte des services publics (art 157) et met en place des instances de
bonne gouvernance. (Art 154 à 171)
Ainsi « toute personne élue ou nommée,
exerçant une charge publique doit établir….une déclaration écrite des biens et
actifs détenues par elle, directement ou indirectement, dès la prise de
fonctions, en cours d’activité et à la cessation de celle-ci. »(Art 158).
Trois instances de bonne gouvernance et de
régulation ont été instituées : la Haute autorité de la communication
audiovisuelle (HACA) ; le Conseil de la concurrence ; l’Instance
Nationale de probité, de la prévention et de lutte contre la corruption. On
doit citer également les articles 13,27
et 118 dans la mesure où il constitutionnalise respectivement :
ü La démocratie
participative : associer les acteurs sociaux à l’évaluation des politiques
publiques.
ü Le droit d’accéder à
l’information : l’administration doit ouvrir ses archives et s’ouvrir sur
son environnement.
ü L’art 118 constitutionnalise
le recours pour excès de pouvoir, puisque « tout acte juridique de nature réglementaire
ou individuel, pris en matière administrative, peut faire l’objet de recours
devant la juridiction compétente » Le citoyen marocain n’hésite plus à
poursuivre l’Etat en justice. Selon l’agence judiciaire du royaume 80% des
dossiers concernent les ministères (10670 affaires) 20 % intéressent les
entreprises et établissements publics (1940 affaires) et les collectivités locales (1146 affaires)
La désillusion : cette constitution
ressemble à une belle voiture en panne d’essence !
ü En effet après deux ans et
demi seule quatre lois organiques ont été adoptées sur 19 prévues par la
constitution. Ces dernières doivent être adoptées avant la fin de la
législature en 2017.
ü En dépit des principes
énoncés, des institutions mises en place on constate que le classement du Maroc
par des organismes internationaux (Amnesty Maroc, Transparency Maroc et Doing business) ne cesse de se dégrader. Même le Haut
commissariat au plan, le conseil économique et social, (Services publics :
la grave crise de confiance) et la cour des comptes publient des rapports
alarmants sur les dysfonctionnements des politiques publiques (retraites,
santé, caisse de compensation etc.) Tous estiment que si la tendance continue
le Maroc risque de perdre sa souveraineté économique avec le retour du PAS, et
de la tutelle du FMI.
CHAPITRE I- DE LA RESPONSABILITE DE
L’ADMINISTRATION ET DU GESTIONNAIRE PUBLIC
Le gestionnaire public peut être une personne
physique (fonctionnaire ou contractuel) ou une personne morale (conseil
d’administration d’une SA).
Le droit de
responsabilité englobe quatre grandes formes de la responsabilité :
a)
La responsabilité civile qui se décline en :
-
Responsabilité civile contractuelle.
-
Responsabilité civile délictuelle.
b)
La responsabilité administrative qui découle de normes spéciales définies
par la jurisprudence.
c)
La responsabilité pénale du titulaire de l’autorité publique.
d)
La responsabilité pénale des dirigeants dans les S.A à capitaux
intégralement ou majoritairement public.
I -
LA RESPONSABILITE CIVILE.
Le DOC
impose à tout individu une règle de comportement selon laquelle il lui
est fait défense de préjudicier à autrui. Dès lors que cette règle est
transgressée et qu’un tort à été causé à quiconque, l’auteur du méfait s’expose
à subir, à titre de sanction, les rigueurs de la responsabilité civile.
La responsabilité civile désigne le régime de la
sanction de réparation encourue du fait du dommage causé à autrui. Ce régime se
subdivise lui-même en deux ensembles partiellement distincts :
ü La responsabilité civile
contractuelle, qui recouvre les règles applicables au cas de dommage résultant
de l’inexécution d’une obligation contractuelle.
ü La responsabilité civile
délictuelle qui recouvre les règles applicables au cas de dommage résultant
d’un fait juridique, c'est-à-dire un préjudice causé à autrui indépendamment de
toute convention ou contrat.
Le qualificatif « délictuelle »
s’explique parce qu’on dénomme délit (civil) le fait volontaire générateur de
dommage et « quasi-délit » (civil) le fait involontaire également
dommageable.
On comprend mieux la réflexion du Pr J
Carbonnier : « l’homme peut être obligé aussi bien pour avoir donné
sa signature que pour n’avoir pas donné un coup de frein ».
L’article 77 du DOC dispose : « tout
fait quelconque de l’homme qui sans l’autorité de la loi, cause sciemment et
volontairement à autrui un dommage matériel ou moral, oblige son auteur à
réparer le dit dommage, lorsqu’il est établi que ce dommage en est la cause
directe ».
L’article 78 dispose « que chacun est
responsable non seulement de son fait volontaire mais aussi de sa négligence ou
de son imprudence fautive ».
II- LA
RESPONSABILITE ADMINISTRATIVE
A- La jurisprudence :
ü La théorie de la
responsabilité de l’administration a été essentiellement élaborée par la
jurisprudence du Conseil d’Etat. Cette autonomie de la responsabilité administrative
a été expressément affirmée par le célèbre arrêt Blanco (1873).Cependant de nos
jours un vaste secteur de responsabilité des collectivités publiques est jugé
par les tribunaux judiciaires qui appliquent les règles de droit privé part.
(Services publics industriels et commerciaux)
ü Historiquement : l’Etat
souverain est irresponsable. Le prince ne peut mal faire. Cependant si
son action porte préjudice aux gens cela est compensé par les avantages
que les services publics leurs procurent. Progressivement la responsabilité de
l’administration s’est étendue dans tous les domaines.
ü Le fait dommageable : Responsabilité
pour faute et responsabilité pour risque. La théorie du fait dommageable
soulève la question de savoir si pour donner lieu à responsabilité, ce fait
doit présenter un fait répréhensible, fautif (responsabilité pour faute) ou
s’il suffit qu’existe une relation de cause à effet entre le préjudice et
l’activité incriminée (responsabilité sans faute ou pour risque)
La responsabilité de l’administration comporte la
coexistence de deux systèmes, celui de la faute administrative qui joue à titre
principal, celui du risque administratif qui joue à titre complémentaire.
(Dommages causés par les travaux publics).
B- Le cumul des responsabilités du fonctionnaire et de l’administration.
Problématique : Lorsque le dommage résulte
d’une faute personnelle engageant la responsabilité du fonctionnaire,
l’administration peut elle se trouver également et simultanément responsable ?
On distingue deux types de
cumuls :
-
Le cumul intégral : en cas de faute personnelle la victime peut
poursuivre l’administration (plus solvable) de préférence au fonctionnaire.
Exception faite aux fautes personnelles commises en dehors du service. Dans ce
cas l’administration peut exercer une action récursoire même en l’absence de
toute subrogation.
-
Le cumul limité.qui s’exerce uniquement en cas d’insolvabilité du
fonctionnaire.
C- La responsabilité dans le statut général de la fonction publique (dahir du
24 février 1958)
« A la qualité de fonctionnaire toute personne
nommée dans un emploi permanent et titularisé dans un grade de la hiérarchie
des cadres de l’administration d’Etat ». (Art 1)
« Le fonctionnaire
est vis à vis de l’administration dans une situation statutaire et réglementaire ».
(Art 3)
« Des statuts
particuliers pourront déroger à certaines dispositions du présent statut
incompatibles avec les obligations de ces corps ou services ». (Art 4)
a- Le chapitre III est consacré aux
Droits et obligations des fonctionnaires.
-
Le fonctionnaire est tenu en toute circonstance de respecter et de faire
respecter l’autorité de l’Etat. (art 13)
-
Le droit syndical est exercé par les fonctionnaires dans les conditions
prévues par la législation en vigueur. (art 14) : problématique du droit
de grève .l’art 19 de la constitution dispose que « le droit de grève est
garanti.une loi organique fixe les conditions et les modalités de son
exercice ».
-
Le fonctionnaire chargé d’assurer la marche du service est responsable à
l’égard de ses supérieurs de l’autorité qui lui a été conférée pour cet objet
et de l’exécution des ordres qu’il a donnés. La responsabilité de ses
subordonnés ne décharge en rien des responsabilités qui lui incombent.
Toute faute commise par un fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions
l’expose à une sanction disciplinaire, sans préjudice le cas échéant des peines
prévues par le code pénal.
« Dans le cas où un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute
de service, la collectivité publique doit le couvrir des condamnations civiles
prononcées contre lui ». (Art 17)
b- les sanctions disciplinaires.
Les sanctions disciplinaires applicables aux
fonctionnaires comprennent par ordre croissant de gravité :
l’avertissement, le blâme, la radiation du tableau d’avancement, l’abaissement
d’échelon, la rétrogradation, la révocation sans suspension des droits à pension,
la rétrogradation avec suspension des droits à pension.
Le statut garanti les droits de défense du
fonctionnaire incriminé devant le conseil de discipline qui donne un avis
conforme à l’autorité administrative habilité à prendre la sanction. Celle-ci
est tenue de suivre l’avis. (Art 71).
En cas de faute grave, le fonctionnaire peut être
immédiatement suspendu par l’autorité ayant pouvoir disciplinaire, en attendant
l’avis du conseil de discipline. Celui-ci peut surseoir à sa décision en cas de
poursuites pénales. Sa situation n’est définitivement réglée qu’après que la
décision rendue par la juridiction pénale est devenue définitive.
III- LA RESPONSABILITE PENALE DES AGENTS
PUBLICS : « des crimes et délits contre l’ordre public commis
par les fonctionnaires »
Le chapitre III du
code pénal relatif aux crimes et délits contre l’ordre public commis par les
fonctionnaires consacre les :
ü Sections III : Des
détournements et des concussions commis par les fonctionnaires publics (art 241
à 247)
ü Section IV : De la
corruption et du trafic d’influence (248 à 256)
A-
La concussion du latin concussio : extorsion
se classe parmi les manquements au devoir de probité. Avant ce délit était
confondu avec le délit de corruption, au sein d’une infraction unique, la
prévarication.
L’infraction de concussion vise à protéger l’impératif
de probité, d’honnêteté des agents publics, principalement pour ceux qui ont à
recouvrir et /ou gérer les fonds publics.
Trois éléments sont constitutifs de l’infraction
de concussion : la qualité de l’auteur, son comportement, la somme perçue.
·
Qualité de l’auteur :
La concussion ne concerne
pas les personnes investis d’un mandat électif.
Par personne dépositaire de l’autorité publique,
la jurisprudence entend toute personne qui dispose d’un pouvoir de décision et
de contrainte sur les personnes et sur les choses. Ainsi pourront être
poursuivi pour concussion : les officiers et agents de police judiciaire,
les maires agissant en qualité d’officier public, les fonctionnaires des
administrations des finances (inspecteurs et contrôleurs des contributions
directs ; percepteurs et receveurs municipaux.).
Peuvent également être poursuivis les personnes
chargées d’une mission de service public : huissier, notaire,
administrateur judiciaire, mandataire liquidateur et plus généralement toute
personne dont la mission consiste en la perception des fonds publics.
·
Comportement de l’auteur
La concussion entre dans la catégorie des
infractions de commission qui nécessite pour être consommées que l’auteur ait
agi positivement et ne se soit pas contenté de s’abstenir d’agir. La concussion
peut se manifester à travers deux types d’action :
-
Le fait de recevoir, exiger, ou ordonner de percevoir, à titre de droits,
contributions, impôts ou taxes publics une somme indue ou qui excède ce qui est
dû.
-
Le fait d’accorder sous une forme quelconque une exonération ou une
franchise des droits, impôts ou taxes en violation des textes légaux ou
réglementaires.
·
Caractéristique de la somme perçue.
Pour que l’infraction de
concussion soit caractérisée il faut que la somme perçue ou exonérée par
l’agent public soit indue.
Faut-il qualifier la
perception de sommes indus par un fonctionnaire au titre de son traitement
comme un délit de concussion ? Il faut un élément moral, en effet le délit
de concussion est une infraction intentionnelle qui suppose que l’auteur que
l’auteur ai eu conscience du caractère indu de la somme qu’il a exigé de
percevoir ou dont il a exonéré la perception. Sanction pénale : deux à
cinq ans de prison, et d’une amende de 5000 à 100 000 dh, la peine est
portée au double lorsque la somme est supérieure à 100 000 dh
B-
Sections IV du code pénal: De la corruption
et du trafic d’influence (art 248 à 256)
a)
La corruption peut se définir comme l’agissement par lequel une personne
investie d’une fonction déterminée, publique ou privée, sollicite ou accepte un
don, une offre ou une promesse en vue d’accomplir, retarder ou omettre
d’accomplir un acte entrant d’une façon directe ou indirecte, dans le cadre de
ses fonctions .La corruption implique la violation par le coupable des devoirs
de sa charge. Les deux parties prenantes du pacte corrupteur : le corrompu
et le corrupteur.
·
Corruption passive : l’initiative de l’acte corrupteur provient du
détenteur de l’autorité publique ou privé.
·
Corruption active : l’initiative du pacte corrupteur provient du
corrupteur.
Le coupable de corruption est puni de deux à cinq
ans d’emprisonnement et d’une amende de 2000 à 500000 dh. Lorsque la somme est
supérieure à 100 000 dh la peine est de cinq ans à dix ans de réclusion et de 5000 à 100 000 dh
d’amende.
b)
Le trafic d’influence : Ce délit vise la personne qui intervient dans
un processus où elle n’a pas le pouvoir de satisfaire le demandeur, mais
seulement le pouvoir d’influencer celui qui va satisfaire la demande qui est
l’autorité publique. Elle est défini
comme étant le fait d’une personne qui abuse d’une influence réelle ou supposée,
en contrepartie de dons ou autres avantages ; pour obtenir des faveurs
quelconques accordées par l’autorité publique. (Décorations, récompense,
fonctions ou emplois etc.)
Le coupable de trafic d’influence est puni d’un
emprisonnement de deux à cinq ans et d’une amende de 100 000 dh. (Art 250)….si
le coupable est magistrat, fonctionnaire, ou investi d’un mandat électif les
peines prévues sont portées au double. Pour
lutter contre ce fléau l’art 256-1 fait bénéficier d’une excuse
absolutoire, le corrupteur qui dénonce aux autorités judiciaires une infraction
de corruption. (Le portail www.stopcorruption.ma
lancé en 2010.
Signalons quelques autres
délits contre l’éthique :
·
Le délit d’initié : est un délit réalisé sur les marchés financiers (bourse)
commis par des personnes ayant acheté ou vendu des valeurs mobilières suite à
des informations privilégiées non connus des autres personnes. Ces pratiques
sont surveillées et sanctionnées par le conseil déontologique des valeurs
mobilières CDVM.
·
L’abus de bien sociaux : il s’agit de l’utilisation des biens de la
société à des fins personnels. (conflit entre dirigeants et actionnaires)
·
La prise illégale d’intérêt : elle ne concerne que le dépositaire de
l’autorité publique.il faut que la personne suspectée assure la surveillance de
l’opération, et il faut qu’elle tire intérêt de l’opération. Un intérêt matériel,
moral, ou affectif .n’existe pas en droit marocain mais peut se rapprocher du
détournement de pouvoir.
·
Quelques scandales : la Marocaine des jeux ; l’ONDA ; le
CIH ; la CNSS etc.
IV – LES SANCTIONS PENALES DANS LES
SOCIETES ANONYMES.
Le titre XIV du dahir portant loi sur la S.A
prévoit tout un arsenal de dispositions juridiques (art 373 à 424destiné à
moraliser et sécuriser la vie des affaires. Certains spécialistes estiment que
se droit pénal des S. A est excessif, et qu’il est de nature à paralyser l’acte
d’entreprendre. Du reste beaucoup de S.A se sont transformées en SARL.
Ne faut-il pas renforcer les sanctions civiles et
adoucir les sanctions pénales ?
Sont assujettis aux dispositions de cette loi
« les membres des organes d’administration, de direction ou de
gestion » il s’agit :
ü Dans les sociétés anonymes à
conseil d’administration, les membres du CA, y compris le président et les
directeurs généraux extérieurs au conseil et les directeurs généraux délégués.
ü Dans les S.A à directoire et
à conseil de surveillance, les membres de ces organes selon leurs attributions
respectives.
Toutes les infractions
prévues sont sanctionnées par des peines privatives de liberté et d’amendes.
·
Infractions relatives à la constitution de sociétés : 4000 à 20000 dh (qui
peuvent être portée au double) un emprisonnement de un à six mois s’il s’agit
d’une SA faisant publiquement appel à l’épargne.
·
Infractions relatives a la direction et a l’administration :
100 000 à 1 million de dh, un à six mois de prison.
·
Infractions relatives aux assemblées d’actionnaires. (plusieurs sanctions
sont prévues).
·
Infractions relatives aux modifications du capital social.
·
Infractions relatives au contrôle.
·
Infractions relatives à la dissolution
·
Infractions relatives aux valeurs mobilières émises par la SA.
·
Infractions relatives aux parts de fondateurs.
·
Infractions relatives aux obligations.
·
Des infractions relatives à la publicité.
·
Des infractions relatives à la liquidation.
Est-ce que cet arsenal juridique
répressif a-t-il permis d’améliorer un tant soi peu la gouvernance des
Etablissements et Entreprises publiques
Nous examinerons successivement :
·
Rapport de la Banque Mondiale : Doing Business 2013
·
Le code de bonne gouvernance des entreprises et établissements
publics.
CHAPITRE II - DOING BUSINESS
2013 : Banque Mondale
ü Réglementation des affaires
au Moyen Orient et en Afrique du nord (MENA)
ü Il s’agit du dixième
rapport Doing Business. Publié pour la première fois en
2003 avec 5 ensembles d’indicateurs évaluant la réglementation des affaires
dans 133 économies. Aujourd’hui le rapport couvre 11 ensembles d’indicateurs et
185 économies. Singapour conserve sa place en tête du classement général. La
Grèce fait partie des 10 économies qui ont le plus progressé dans l’amélioration du climat des affaires.
ü Le classement du Maroc a connu une amélioration significative puisqu’il est passé de la 130e place à la
94e en 2012 .Depuis 2008 Doing Business
a recensé 10 grandes réformes menées par le gouvernement dans de nombreux
domaines.
Il convient cependant de mettre un bémol à
l’euphorie du gouvernement puisqu’il reste beaucoup de chemin à parcourir pour
fonder une véritable économie libérale à visage humain. En effet le rapport DB
présente en ces termes la réglementation des affaires dans la zone
MENA :
ü « la densité
d’entreprises dans la région est parmi la plus faible du monde. En plus, la
région souffre d’une crise de confiance et d’une déficience de la
gouvernance : les entreprises ne font pas confiance aux pouvoirs publics
et ces derniers ne font pas confiance aux entreprises.
ü Les responsables
d’entreprises de la région placent la corruption, les pratiques anticoncurrentielles
et l’incertitude de la réglementation en haut de la liste de leurs
difficultés.de même 60% des fonctionnaires perçoivent le secteur privé comme
corrompu. Enfin les banques citent le manque de transparence des entreprises
comme l’un des principaux obstacles à l’extension du crédit.
ü Il est communément admis que
seuls les entrepreneurs biens introduit ont une chance de réussir. Ce qui sous
entend l’existence de doubles règles et d’un traitement préférentiel réservé à
ceux qui sont proches des élites au pouvoir »
ü Les changements politiques
intervenus dans la région offrent une opportunité exceptionnelle aux
gouvernements d’éliminer plusieurs entraves au développement du secteur privé,
dont la région a souffert durant les dernières décennies.
ü Mettre en place des règles de
nature à réduire l’écart entre la lettre de la loi et son
application ».
Le rapport du Haut commissariat au plan (HCP) tire le signal d’alarme
contre le retour du Maroc au programme
d’ajustement structurel. Pour Oualaalou (ancien ministre des finances) la ligne
de précaution et de liquidité du FMI de 6,2 milliard de dollars accordés au Maroc n’est pas en soi une bonne
nouvelle.
Enfin le Conseil Economique et social dans son rapport « la commande publique,
levier stratégique de développement économique et social » observe que
celle-ci a augmenté de 30% par an sur la période 2007-2011, le PIB n’à cru que
de 4,6 %.En effet le chiffre d’affaire des marchés publics a atteint 24% du PIB soit 160 milliard de dhs en 2011 contre 39 milliard en 2002.
Il convient de citer les articles
constitutionnels suivants relatifs aux instances de bonne gouvernance et de régulation
afin de développer une culture de bonne gouvernance :
ü Article 147 : « la Cour des Comptes est
l’institution supérieure de contrôle des finances publiques….Elle a pour
mission la protection des principes et valeurs de bonne gouvernance, de
transparence et de reddition des
comptes de l’Etat et des organismes publics.
ü Article 166 : «
Le Conseil de la Concurrence est une institution indépendante chargée
d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques »
ü Article 167 : «
l’Instance nationale de probité, de la prévention et de lutte contre la
corruption est chargée de contribuer à la moralisation de la vie publique et de
consolider les principes de bonne gouvernance, la culture du service public et
les valeurs de citoyenneté responsable ».
ü L’article 27 de la
constitution dispose que les citoyens ont le droit d’accéder à l’information
détenue par l’administration publique, les institutions et les organismes
investis d’une mission de service public. Le droit à l’information ne peut être
limité que par la loi.
ü La constitution renforce le
rôle du parlement dans le contrôle et l’évaluation des politiques publiques
CHAPITRE III - CODE MAROCAIN DE BONNES PRATIQUES DE
GOUVERNANCE DES ENTREPRISES ET ETABLISSEMENTS PUBLICS.
Les bonnes pratiques de gouvernance sont
essentielles pour :
ü Ancrer la culture de
reddition des comptes (corrélation entre la responsabilité et la reddition des
comptes) ;
ü Renforcer le climat de
confiance avec les parties prenantes des entreprises ;
ü Attirer l’investissement
national et étranger et faciliter l’accès des EEP aux capitaux ;
ü Promouvoir les valeurs de transparence,
d’information et de communication ;
ü Améliorer la visibilité de
l’organisme et sa performance ainsi que la qualité de service ;
ü Contribuer au développement
d’un tissu économique compétitif.
Les EEP
sont fortement impliqués dans la réalisation des grands projets structurants du
pays et dans la mise en œuvre des différentes stratégies sectorielles et
réformes structurelles visant la création des conditions propres à favoriser
l’accélération du progrès économique et social. Le Maroc compte 239 établissements
publics, 42 sociétés d’Etat et 476 filiales publiques.
Les contrats programmes conclus entre l’Etat
actionnaire et ses EEP ont permis à ceux-ci d’accroître leur volume
d’investissement et leur valeur ajoutée consolidant ainsi leur rôle majeur dans
l’économie nationale. La contractualisation pluriannuelle des performances
permet de développer une politique active du portefeuille public. C’est une
sorte d’essuie-glace qui permet une plus grande visibilité aux responsables
publics.
Ces performances sont le résultat de facteurs
suivants :
ü Restructuration profonde pour
renforcer leur viabilité économique et financière.
ü Libéralisation
sectorielle qui a mis fin aux monopôles publics et préparer les EEP à
opérer dans un environnement concurrentiel. (télécom, transport, énergie,
audiovisuel)
ü Transformation du statut de
certains établissements publics en société anonyme pour rénover leur
gouvernance.
Le gouvernement d’entreprise distingue trois
fonctions incompatibles :
ü Une fonction d’orientation
assurée par les organes de gouvernance : un conseil d’administration dans une SA à structure
moniste, un conseil de surveillance et
un directoire dans une SA à structure dualiste.
ü Une fonction de gestion
exercée par l’équipe dirigeante.
ü Une fonction de contrôle et
d’évaluation assurée par les organes de contrôle (conflit d’intérêt entre les
actionnaires et les dirigeants).
Le code de bonne gouvernance se réfère aux normes internationaux :
international standardisation organisation (ISO) et au label (RSE): responsabilité
sociale de l’entreprise.
Enfin ce code est applicable aussi bien aux EEP investi ou non d’une mission de service public que les EEP
marchands (service public industriel et commercial) ou non marchands (service
public administratif). Enfin certains
EEP sont organisés en groupes publics détenant des filiales ou des
participations. Cette dimension doit être prise en considération à travers une meilleure implication des dits
groupes dans l’implémentation des recommandations du code.
L’OCDE recommande l’application de la règle « Comply or
Explain » : l’entreprise qui n’applique pas les dispositions du code
doit expliquer pourquoi elle y déroge.
I-
RÔLE
DE L’ETAT
L’Etat entretient avec les EEP des relations
multiples et remplit plusieurs fonctions : stratège, actionnaire,
contrôleur, régulateur, garant du service
public, entrepreneur, client.
A-
L’Etat stratège
L’Etat assume son rôle de stratège à travers la
définition des grandes orientations et des choix stratégiques et la conduite de
politiques publiques .La contribution des EEP à la réalisation des objectifs de
l’Etat stratège dans des conditions optimales nécessite la clarification des relations entre l’Etat
et les EEP.
Cette clarification passe par une
contractualisation pluriannuelle des relations Etat-EEP. Le contrat programme
fixe les objectifs clairs, la cohérence des interventions, le suivi dynamique
de la reddition des comptes.
B-
l’Etat contrôleur
C’est la loi 69-00 du 18 décembre 2003 qui organise le contrôle financier sur les
EEP. Elle met en œuvre la généralisation et la modulation du contrôle ainsi que
la clarification des pouvoirs au sein de l’entreprise par référence au principe
du gouvernement d’entreprise (Corporate Governance).
Ce contrôle financier s’inscrit avec
les autres organes de contrôle internes et externes .Le contrôle financier doit
privilégier, outre la conformité, la performance et la prévention des risques
.Ces objectifs sont recherchés à travers la mise en place effective d’un
système d’information et de gestion: SIG
(statut du personnel, organigramme, manuel de procédures, règlement des
marchés, comptabilité permettant l’établissement d’états de synthèse régulier,
sincères et certifiés.)
La loi 69-00 institue 3 types de
contrôle :
ü Le contrôle préalable qui
s’exerce sur les entreprises qui ne disposent pas du système d’information et
de gestion (SIG)
ü Le contrôle
d’accompagnement qui s’applique aux EEP
disposant d’un SIG
ü Le contrôle
conventionnel applicable aux filiales
publiques et aux entreprises concessionnaires de service public.
Trois
acteurs interviennent dans ce contrôle :
ü Le contrôleur d’Etat.
(contrôle à priori ou à postériori)
ü Le trésorier payeur (comptable
public, responsable de la régularité des opérations de dépenses)
ü Le commissaire de
gouvernement. (contrôle conventionnel)
La loi donne la définition des
institutions publiques :
ü Organismes publics :
l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics
ü Sociétés d’Etat : les
sociétés dont le capital est détenu en totalité par des organismes publics,
ü Filiales publiques : les
sociétés dont le capital est détenu au plus à hauteur de 50% par des organismes
publics
ü Entreprises
concessionnaires : entreprise chargé d’un service public en vertu d’un
contrat de concession dont une personne publique est l’autorité contractante.
Le capital
détenu s’entend de la participation directe ou indirecte, exclusive ou
conjointe des organismes publics.
C-
l’Etat actionnaire.
Durant les années 90, dans le contexte du Programme d’ajustement
structurel, ponctué par des opérations de privatisations, de libéralisation
sectorielles et de transformation en SA, de nombreux EEP évoluent aujourd’hui
dans un univers concurrentiel .Il est devenu indispensable de mieux clarifier
les exigences de l’Etat actionnaire.
Les relations Etat-EEP
sont guidées par les principes suivants :
ü Une clarification de la
manière dont sont exercés les droits attachés aux participations de l’Etat dans
le cadre de sa stratégie actionnariale.
A cet effet, est élaborée et publiée une stratégie
actionnariale globale de l’Etat
définissant les objectifs globaux de son actionnariat, son rôle dans le
gouvernement d’entreprise des EEP ainsi que la manière dont il met en œuvre
cette stratégie.
Cette stratégie ainsi que les objectifs
correspondants sont consignés dans le rapport
annuel sur le secteur des EEP
accompagnant le projet de loi de finances.
ü En tant qu’actionnaire actif,
l’Etat poursuivra l’exercice des droits attachés aux participations et droits
qu’il détient de façon adaptée à la structure juridique de l’EEP.
ü La politique actionnariale de
l’Etat contribuera à la prise en compte des responsabilités des EEP vis-à-vis
des parties prenantes
ü L’Etat, à travers l’entité
coordinatrice ou actionnaire poursuivra
la modernisation et l’amélioration des organes de gouvernance des EEP pour leur
permettre d’exercer les responsabilités qui leur incombent de manière
professionnel et indépendante.
L’indépendance suppose que tout les
administrateurs remplissent leur mission
de manière équitable envers tous les actionnaires et ce, au bénéfice de
l’entreprise.
ü La définition de la politique
de dividende doit être améliorée pour
assurer une juste rémunération de l’Etat actionnaire et à sauvegarder les
équilibres de l’entreprise et les besoins de financement de son développement.
II-
RÔLE
ET RESPONSABILITE S DE L’ORGANE DE GOUVERNANCE.
L’organe de gouvernance d’un EEP doit avoir les
pouvoirs, les compétences et l’objectivité nécessaire pour assurer sa fonction
de pilotage stratégique et de surveillance de
la direction. Il doit agir en toute intégrité et être responsable de
toutes les décisions qu’il prend.
A-
Responsabilité et devoirs des membres de l’organe
de gouvernance
L’organe de gouvernance a pour
rôle :
ü Veiller à ce que les EEP
agissent en conformité avec la politique générale du gouvernement et dans le
respect des droits des autres actionnaires.
ü Se prononcer sur la stratégie
de L’EEP, son mode de financement
et sur la politique de
communication.
ü Apprécier la gestion des
organes de direction à travers la qualité du contrôle interne, les réalisations
budgétaires sur la base des critères de
performance.
ü Procéder à une évaluation de
ses performances (rapport périodique)
ü Diligenter les contrôles et
vérifications qu’il juge nécessaire.
ü Assurer l’accès à
l’information et à la formation des administrateurs et à l’évaluation de leur
contribution individuelle et collective.
ü Affirmer le caractère collégial
des décisions prises et de la responsabilité qui s’y attache. Tous les
administrateurs doivent avoir les mêmes droits et les mêmes obligations.
B-
Les représentants de l’Etat.
L’Etat dispose, dans les
organes de gouvernance des EEP dont il est actionnaire ou propriétaire ou
contrôleur d’un ou de plusieurs sièges d’administrateur ou contrôleur.
Le représentant de l’Etat, nommé pour un
mandat de 4 ans renouvelable une fois, ne peut siéger dans plus de sept organes
délibérants à la fois.
ü Concernant les entreprises
publiques sous forme de SA, ce sont les statuts qui déterminent la durée de
mandat.
ü L’institut marocain des
administrateurs assure la formation d’administrateurs interministériels
certifiés dédiés à la représentation de l’Etat dans les organes de gouvernance
des EEP
C-
Les administrateurs indépendants
Les EEP sont encouragé à recruter dans une proportion de 25% des membres de
leur organe de gouvernance. Ils peuvent ainsi profiter des expertises externes.
Un administrateur est indépendant lorsqu’il n’entretient aucune relation de
quelque nature que ce soit avec l’EEP, son groupe ou sa direction qui puisse compromettre l’exercice de sa
liberté de jugement.
D-
Composition et fonctionnement de l’organe de
gouvernance.
Les organes de gouvernance doivent être composés de membres intègres,
compétents, impliqués, informés et apportant une diversité (formation, parcours
professionnel, genre…) de manière à susciter de riches débats
et à éviter la recherche systématique de consensus.
La bonne pratique veut que le président de l’organe de gouvernance
n’appartienne pas à la direction générale.
L’organe de gouvernance doit être informé sur toutes les opérations
financières et extra financières concernant l’EEP .Il doit évaluer les
performances des membres exécutifs et des dirigeants par rapport aux stratégies
et objectifs convenus.
E-
Les dirigeants des EEP
Les dirigeants doivent s’acquitter des
devoirs suivants :
ü Le devoir de conformité des
actes de gestion et de reddition des comptes auprès de l’organe de gouvernance.
ü Le devoir de rigueur et de
transparence dans la communication de toutes les informations financières et
extra financières à l’organe de gouvernance.
ü Le devoir de diligence avec pour finalité la création de valeur pour
l’EEP et la croissance de résultats et des dividendes versés à l’Etat
actionnaire.
ü Le chef de gouvernement
adresse à chaque dirigeant de L’EEP à l’occasion de sa nomination ou à des
étapes importantes de la vie de l’entreprise (recapitalisation, contrat
programme, restructuration, ouverture de capital au secteur privé, changement
de statut juridique en SA,) une lettre de mission précisant les attentes envers
l’organisme ainsi que les orientations générales qui lui sont fixées.
F-
Les comités spécialisés de l’organe de gouvernance.
Il est recommandé à
l’organe de gouvernance d’instituer autant de comités et de commissions
spécialisés que cela est nécessaire.
ü Un comité d’audit
ü Un comité de rémunération et nomination
ü Un comité de la stratégie et
des investissements.
ü Un comité de gouvernance
III-
DROIT
DES ACTIONNAIRES ET LEUR TRAITEMENT EQUITABLE.
Les droits des actionnaires et leur traitement équitable doivent être
respectés conformément à la législation en vigueur.
L’égalité des actionnaires, majoritaires et minoritaires, en matière de
traitement et d’exercice de droit de vote, constitue un principe essentiel de
la gouvernance d’entreprise.
A-
L’EPP doit respecter les droits des actionnaires
minoritaires et faciliter leur exercice en particulier dans les domaines suivants :
ü Fiabilité des méthodes
d’enregistrement de leurs titres ;
ü Liberté de cession ou de
transfert de leurs titres ;
ü Accès de façon régulière à
des informations pertinentes et
significatives sur l’entreprise ;
ü Participation et vote aux
assemblées ;
ü Participation aux décisions
importantes (modification statutaire, opérations exceptionnel, rémunération des
dirigeants, approbation des audits externes,)
ü Politique de dividende.
ü Les actionnaires minoritaires
ont la possibilité de recours et d’indemnisation en cas de violation de leur droit.
B- Participation a l’assemblée générale :
L’assemblée générale qui est le lieu par excellence pour l’actionnaire pour
exercer ses droits, constitue un élément central de la gouvernance
d’entreprise.
Elle exerce les missions classiques prévues par la loi sur la SA avec une
originalité que les EEP prévoient dans leur statut le droit des actionnaires
minoritaires de participer aux AG sans
fixer le nombre minimum d’actions.
IV-
TRANSPARANCE
ET DIFFUSION DE L’INFORMATION.
La transparence et la diffusion de l’information sont fondamentales pour l’
EEP dans la mesure où elles renforcent leur image et leur crédibilité. La
diffusion de l’information est cruciale pour vérifier si l’organe de
gouvernance ainsi que les EEP remplissent les objectifs qui leur ont été fixés.
L’information doit être accessible et facilement interprétable pour aider les
actionnaires et les parties prenantes dans leur processus de décision.
Dans leurs relations avec les instances indépendantes (Parlement, Cour des
Comptes) les EEP sont obligés de par la loi de s’inscrire dans une logique de
reddition des comptes. Par conséquent elles doivent :
ü Mettre en place des systèmes
de diffusion de l’information permettant de suivre et d’évaluer régulièrement
ses performances ;
ü Mettre en œuvre les
procédures permettant de faciliter toute mission d’enquête ou de contrôle de la
part de ces instances indépendantes.
V-
RELATION AVEC LES PARTIES PRENANTES ET LEUR TRAITEMENT
EQUITABLE
Les parties prenantes sont constituées par les salariés, les fournisseurs
et clients, des banques, de l’Etat, et
des syndicats. La notion de responsabilité sociale (RSE) de l’entreprise repose sur l’idée
fondamentale que l’indicateur de bonne santé sociale des EEP repose sur la
capacité de ses dernières d’assurer aux
travailleurs une bonne représentativité.
La RSE intègre également les
préoccupations environnementales (développement durable). Le mécénat
d’entreprise entre aussi dans cette logique.
ü L’Etat actionnaire et les
EEP doivent reconnaître et respecter les
droits des parties prenantes définis par la loi ou par des accords mutuels et
se référer aux principes internationaux
de gouvernement d’entreprise ;
ü Les EEP doivent rendre compte
de leur relations avec les parties prenantes ;
Les organes de gouvernance
des EEP sont tenus d’élaborer, d’appliquer et de faire connaître des programmes
de respect des codes de déontologies internes. Ces codes s’inspirent des normes
nationales en vigueur, être conformes aux engagements internationaux du Maroc
et s’appliquer
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