M.A Benabdallah
Introduction
Le
droit administratif est une discipline scientifique et juridique qui constitue
une branche du droit public interne et
qui comprend l’étude de l’organisation et de l’activité de l’administration. De
ce point de vue donc le domaine du droit
administratif apparaît très vaste. Il intéresse plusieurs axes qui, dans une très large mesure, se complètent les uns
et les autres.
Il comprend tout d’abord,
l’étude de l’organisation administrative du pays. C’est dans cette optique que
se fait les cours des institutions administratives, c’est à ce niveau là que
sont étudiés les différents acteurs de
l’administration et leurs organisations et les mécanismes qui les
commandent : l’administration centrale, les services extérieurs, la
décentralisation, les collectivités locales, la décentralisation, les rapports
entre ceux- ci ceux là.
Il comprend ensuite
l’étude de l’activité de l’administration et les actes de l’administration à
savoir : le service public, la police administrative, les actes unilatéraux,
les contrats administratifs et les régimes qui lui sont appliqués.
Dans
cette optique, il s’agit de s’interroger sur le contenu de la mission de
l’administration et les moyens qui permettent sa réalisation.
Par ailleurs, cette mission d’intérêt général ayant pour objet des administrés. Il
convient de se demander sur le régime juridique des rapports qui s’établissent
entre eux et l’administration. C’est dans ce cadre qu’on se placera dans ce
module qui concerne le cours de droit administratif général.
En
3eme lieu, la discipline du droit
administratif comprend l’étude des moyens d’action dont dispose
l’administration c'est-à-dire le
personnel, les biens matériels, la fonction publique…etc.
En
fin, l’étude de ce qui a donné naissance à la matière, c’est le contentieux administratif, car c’est à partir
de la jurisprudence qui presque principalement étudie le droit
administratif et c’est la raison pour
laquelle également dans cette matière est la référence aux jugements et aux arrêts.
Pour
comprendre pourquoi le droit administratif est constitué de règles exorbitantes
du droit commun, il est important de savoir quel était le climat qui a présidé
sa naissance dans un pays d’origine ?
Chapitre 1 - Origine Française du droit administratif
Le
principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, la
naissance du droit administratif en tant
que corps de règles exorbitantes du droit commun et en tant qu’un
ensemble de règles « autonomes » est lié à la proclamation de deux
textes importants au lendemain de la
révolution française, c’est le principe de la séparation des autorités
administratives et judiciaires (PSAAJ).
Section
1 - Textes de base du PSAAJ
Deux textes:
1 - La loi 16/ 24 Août
1790, dont l’article 13 dispose : « les fonctions judiciaires sont
distinctes et demeurant toujours séparées des fonctions administratives, les
juges ne pourront, à peine de forfaiture troubler de quelque manière que ce soit, les opérations du corps administratif ni citer devant les
administrateurs en raison de leur fonction » fin de citation. Ces
dispositions ont été rappelées les années plus tard dans un autre texte.
2 - Décret du 16
fructidor, « défenses hyperactives sont faites aux tribunaux de
connaître des actes d’administrations quelques espèces quelque soit.
Section
2 - La signification du PSAAJ et ses conséquences
Ces
textes contiennent deux indications qui ont entraîné d’une part la séparation
des fonctions administratives et juridiques et d’autre part la séparation des
contentieux.
Pour
ce qui est du premier point, on peut remarquer que les révolutionnaires
français ont entendu instituer la pratique juridique selon laquelle, il
n’appartient plus aux tribunaux de s’immiscer dans les affaires intéressant
l’administration. Il s’agissait alors d’une
méfiance à l’égard du pouvoir judiciaire qu’on a voulu éloigner de
l’activité administrative. Quant au second point, il n’est en réalité que la
séquence virtuelle du premier.
En
effet, la défense aux tribunaux à l’époque de connaître des affaires administratives
a eu pour corollaire au terme d’une série d’étapes, l’institution d’une
juridiction administrative absolument indépendante de la juridiction civile et
qui s’est mise à appliquer un droit tout à fait spécial concernant les affaires
administratives : c’est le droit administratif.
Le
tribunal des conflits est chargé de
trancher des conflits de l’ordre
administratif et judiciaire.
On
se trouve devant une dualité de juridiction et par la force des choses, d’une
dualité de droit. Cette dualité a été consacrée par un arrêt très célèbre du tribunal des conflits rendu le 8 février
1873 (arrêt Blanco), puis par la suite par toute une série d’autres arrêts qui
a consolidé le système de dualité de juridiction.
L’affaire
Blanco se présente comme suit : une enfant âgée de 5ans avait été renversée et grièvement blessée par
wagonnet conduit par des ouvriers de la manufacture de tabac de bacalan à bordeaux. Le père de la victime saisit le tribunal judiciaire
en intentant un recours à en dommage et intérêt contre l’état qu’il
considérait comme civilement
responsable.
L’affaire
a été élevée devant le tribunal des conflits par une question de compétence.
Celui-ci considère qu’elle devait
relever l’ordre des tribunaux administratifs et par la même occasion donne une
parfaite illustration du principe de la séparation de l’AAJ et de la thèse de l’autonomie du
droit administratif.
« Considérant que la
responsabilité qui peut incomber à l’état pour les dommages causés aux
particuliers par le fait des personnes qui les emploie dans le service public
ne peut être régi par les principes qui
sont établis dans le code civile sans support particulier à particulier que
cette responsabilité n’est ni générale
ni absolue qu’elle a ses règles spéciales
qui varient selon les besoins du service
et la nécessité de conciliation particulière avec les droits.
Section 3 - Apparition du droit
administratif au Maroc
C’est
évidemment, par le biais du protectorat que le droit administratif en tant que
règle exorbitante du droit commun, est apparu au Maroc. En effet, dés les premières années du protectorat au
Maroc, les autorités chargées de
l’application du traité du 30 mars1912
se sont empressés d’édicter un ensemble de textes juridiques ayant pour objet
l’organisation des pouvoirs publics, la mise en place d’un code portant sur les
obligations et contrat, d’un code pénal, des textes sur l’expropriation ...etc.
Bref, tout un arsenal juridique qui rénova de fond au comble (ensemble)
tout ce qui existait jusque là, hormis ce qui avait trait à la religion et
régime politique.
Dans
le cadre de l’édiction de toutes
réformes, un dahir du 12 août 1913 fut édicté concernant l’organisation
judiciaire. C’est ce dahir qui posa les
preuves jalons du droit administratif marocain, l’article 8 de ce texte dont
l’esprit fut inspiré de la loi française des 16- 24 août 1790 avait interdit
aux juridictions civiles d’ordonner des mesures dont l’effet serait d’entraver
l’action administrative en confiant les affaires administratives et les litiges
les concernant aux juridictions françaises qui furent instituées à l’époque.
Les
compétences de ces juridictions les habilitent à faire déclarer débitrices les
administrations publiques soit à raison
de l’exécution des marchés, soit à raison des travaux qu’elles ont
ordonné, soient à raison de tout acte de
leur part ayant causé préjudice à autrui.
De
ce fait, le développement du droit administratif marocain commença à
voir le jour dans un
environnement fortement marqué par les textes français. Aussi après le recouvrement de
l’indépendance, le droit administratif marocain se trouva trop engagé et qu’il
fut impossible de faire marche arrière et de retourner à la situation
antérieure 1912, on se trouve alors devant un système d’unité de juridiction et de dualité de
droit.
·
Il y’avait recours
pour indemnisation non pas pour excès de pouvoir.
·
Article79 DOC
parle de la responsabilité de l’Etat de collectivité.
Tous
ces éléments légitiment l’étude du droit
administratif marocain par référence au droit administratif français. On peut
même dire que, dans une très large mesure, il est si nécessaire de se
documenter auprès de la doctrine et de la jurisprudence française pour
comprendre certains systèmes juridiques
au Maroc ou certaines règles élaborées par
les juridictions marocaines.
Ainsi en est- il pour les contrats
administratifs, l’acte unilatéral, la responsabilité du public, le service public…etc.
Chapitre 2 - Caractères essentiels du droit administratif
Ayant
vu le jour pour des raisons qui tiennent à l’histoire le droit administratif a
entamé son processus de développement en se distinguant des règles du droit
privé. Ceci lui a donné une espèce d’autonomie qui permet de remarquer certains
nombres de caractères qui sont propres et qu’on peut retrouver dans les points
suivants :
·
C’est un droit
d’origine essentiellement jurisprudentielle.
Textes de 1919
Il
s’agit ici de la caractéristique principale de l’autonomie de la matière. C’est
ce caractère jurisprudentiel qui fait la
spécificité du droit administratif. Cela s’explique par des raisons qui sont tout à fait logique. En effet, le juge se trouvant devant une affaire pour laquelle le législateur n’avait
pas encore prévu de solution ou de cas où il y’avait un vide juridique du fait
de la non application des règles du droit privé (civil). Le juge a dû, par la
force des choses, forger lui-même la solution à adopter. Toutefois ceci ne doit pas laisser croire que la part
de la législation ou la réglementation en droit administratif sont sans importance,
car dans une très large mesure, l’administration de même tout de même régie par des lois et des règlements.
Néanmoins, comparé au droit civil, par exemple, le droit administratif s’avère
comme une matière essentiellement jurisprudentielle c'est-à-dire une matière où le juge de texte a dû, en
l’absence de textes, lui dictant
l’attitude à adopter, faire œuvre créatrice. En se basant uniquement sur la logique et le bon sens des
particuliers, sens ayant comme souci la conciliation entre l’intérêt général
et les. Ce n’est que par la suite le
législateur a dû intervenir pour codifier les règles issues de la
jurisprudence. C’est ainsi qu’il avait
lieu à plusieurs théories en droit administratif, notamment la
responsabilité administrative, l’acte unilatéral, la fonction publique, les
marchés publics, les contrats administratifs le domaine public, le
contentieux…., c’est la raison pour
laquelle, on est quelque fois obligé de la référence à des arrêts de la jurisprudence,
plutôt qu’à des articles d’un code, car la plupart des règles ou des normes
sont issues originairement de décisions jurisprudentielles. A partir de là, on
peut dire que le droit administratif est un droit prétorien (prétoire =
justice) envisage les problèmes dans
l’optique du contentieux sans lequel la matière elle-même n’avait jamais
eu d’existence.
Puisque
c’est un droit qui est fondamentalement jurisprudentiel, c’est un droit non
codifié.
Section 1 - C’est un droit non codifié
Codifier,
c’est rassembler en un texte unique des règles éparses qui régissent une même
matière. Par conséquent, un droit codifié est un droit dont on peut prendre
connaissance, à partir d’un texte précis que l’on appelle code. Ainsi en est-il
du code des obligations et contrats, du code de procédure civile, la procédure
pénale. En droit administratif, il n’existe pas un code. A ce propos, on doit
faire deux remarques :
Si
l’on considère le droit administratif en bloc comme un but en tant que matière,
on peut dire qu’il n’a jamais fait l’objet d’une codification en un texte
unique comme cela est le cas pour le code civil et le code pénal.
Cela
est dû au fait qu’il s’agit d’une matière immense, en fait la plus immense
parmi les branches de droit, elle touche tous
les secteurs de la vie du citoyens qui sont en relation avec
l’administration, il serait alors difficile de regrouper en un même code Toutes
les activités qui concernent l’administration. Par contre, s’il l’on considère
le droit administratif secteur par secteur, thème par thème, on peut dire que
dans une large mesure qu’il est codifié par les codes qui se juxtaposent et non en un contexte unique (ex : code
de l’urbanisme, la charte communale, code de liberté publiques). Parallèlement,
on peut relever que certains domaines de la matière ne sont pas contenus dans
un code (ex : la responsabilité, l’acte unilatéral). Il s’agit de domaines
qui seraient difficiles à codifier et où la part d’appréciation du juge est extrêmement importante.
Section 2 - C’est
un droit auquel, on ne peut véritablement accéder que par l’étude de la
jurisprudence
Etant
jurisprudentiel et était non codifié à l’image du droit civil, pénal, sa
connaissance doit nécessairement passer
par l’étude des cas qui se posent au juge. Ainsi, de ce point de vue ; on
peut observer que si le juge adopte une solution pour des résolutions de
certains litiges qui lui sont soumis, il y’a toujours des nuances qui
caractérisent son raisonnement idéel. Rare sont les fois où une solution est à 100pc applicable à tous
les cas qui sont semblables.
Chapitre 3 - Sources du droit administratif
Dire que le droit administratif est
jurisprudentiel, ne signifie nullement que le juge édicte en faisant
abstraction des sources législatives et réglementaires qui existent. Le
caractère jurisprudentiel est dû au fait
que même ces normes législatives et réglementaires ne font en général que de reprendre ce qui est dit
par le juge. Aussi doit on réfléchir à la question de savoir quelles sont les
différentes références auxquelles se réfère le juge pour édicter des règles qui
deviennent partie intégrante du droit
positif, c'est-à-dire réfléchir à ce qui est pris en considération pour l’élaboration du droit
administratif, c’est ce qui concerne les sources du droit administratif qui
sont de deux ordres écrites et non écrites.
Section 1- Sources écrites
On entend par source
écrite est l’ensemble des normes qui
écoulent du texte, qui s’imposent au particulier et à l’administration du fait
de leur existence juridique. Traditionnellement, on classe les sources selon la
hiérarchie au sommet de laquelle la
constitution est supérieure de toutes les règles de droit.
§1- La constitution
Dans tout Etat moderne,
la constitution se présente comme une source prioritaire de tout le droit y
compris le droit administratif. Elle édicte certains nombre de principes et
détermine les conduites à suivre et au même temps, elle fait référence à des
normes qui peuvent être éparses et qui
s’imposent d’elles même, aussi par le cas du Maroc, la référence à l’islam et
aux droits de l’homme tels qu’ils sont universellement reconnus.
§2- Les lois organiques
La loi organique est une
technique juridique qui a pour objet de mettre en application et de préciser
les modalités de mise en œuvre d’une
disposition constitutionnelle. Le 1er texte constitutionnel de 1962
fut-il prévu par le constituant, puis
elle a été reprise par toutes les révisions ultérieures. La constitution
marocaine prévoit 9 lois organiques.
La différence entre la
loi organique et la loi ordinaire consiste en ce qui concerne la procédure qui
est suivie par son adoption. Ainsi la
constitution prévoit, tel que l’article
58, que les projets des lois organiques ne sont
soumis à la délibération et au vote de la 1ere chambre saisie qu’à
l’issue de 10 jours après leur dépôt. Elles ne peuvent être promulguées
qu’après le contrôle constitutionnel qui se prononcera sur leur conformité à la constitution.
§3 - La loi (ordinaire)
La loi est le texte
adopté par le parlement dans le cadre de ses compétences définies par la constitution
et spécialement l’article 46 et les domaines.
La loi est susceptible
d’être contrôlée par le conseil constitutionnel si l’une des autorités prévues
par la constitution à savoir : le
Roi, le premier ministre, le président
de la chambre des représentants, le président de la chambre des
conseillers et le ¼ de députés le saisit.
§4
– Les traités et conventions internationales
France :
article 55 « les traités ont une place supérieure à celle des lois.
Question: est ce que dans
le Maroc, les traités ne sont pas supérieurs à la loi ?
La question des traités
ou convention ne doit normalement poser aucun problème, car sa solution doit être recherchée dans la constitution.
Dans plusieurs textes constitutionnel, il est expressément dit que les traités
ou accords régulièrement ratifiés ou
approuvés dés leur publication ont une autorité supérieure à celle des lois. En
application de cet article d’une telle
règle, la jurisprudence donne aux traités une valeur supérieure à celle de la
loi. (Arrêt Nicolae du 20 novembre de 1989 dans le gaja)
Qu’en est-il au
Maroc : article 31 de la constitution dispose dans ses alinéas 2 et 3 que le Roi signe et ratifie les traités et il
ajoute toutefois les traités engageant les finances de l’Etat ne peuvent être ratifiés
sans avoir été préalablement approuvés
par la loi.
Les traités susceptibles de remettre en cause
les dispositions de la constitution sont approuvés selon la procédure prévue
par la réforme de la constitution. Cet article donne aux traités trois valeurs :
·
Une valeur égale à
celle de la constitution, supérieur à
celle de la loi (traité marocain et celui de Libye)
·
Une valeur égale à
celle de la loi lorsqu’il est approuvé par le parlement avant sa promulgation
(engage les finances de l’Etat).
·
La catégorie des
traités qui ne contredisent pas la constitution et n’engagent pas les
finances de l’Etat, c’est à leur propos
que se pose la question de leur insertion dans le droit positif lorsqu’il ne
concerne pas les finances de l’Etat (applicabilité du droit international dans
le droit interne).
§5
– Actes réglementaires et individuels dans l’administration
On
entend par acte réglementaire toute décision
prise par l’administration de manière unilatérale et qui se
particularise par le caractère général et impersonnel.
On
entend par acte individuel toute décision prise par une administration et qui
concerne une ou plusieurs personnes nomment désignées (comprend le nom de la personne désignée) sur le plan de la hiérarchie des
normes.
Sur
plan des hiérarchies des normes, l’acte individuel se situe en dessous de
l’acte réglementaire. Pour être régulier, il doit lui être conforme.
Section
2 – Sources non écrites
A l’inverse, des règles écrites, les
règles non écrites ne découlent pas d’un
texte juridique tel que la constitution, les lois ou les règlements, ne sont
pas établis à l’avance mais découlent de sources autres qui sont, la
jurisprudence et les principes généraux qui
participent dans une large mesure
à l’élaboration du droit administratif.
Sans
doute existe-t-il également des
sources telles que la doctrine ou la coutume comme l’annonce certains auteurs mais elles ne pourraient être une source au vrai sens du terme que dans la mesure où
elle serait adoptée par le juge. Sans quoi elle ne constitue qu’une source
d’inspiration pour la jurisprudence.
§1-
La jurisprudence
En
principe, le contenu de la séparation des pouvoirs, la fonction du juge doit se
limiter à se prononcer à un litige qui lui est soumis en prenant en
considération le droit existant. Ceci suppose, que la norme qu’il doit
appliquer existe déjà.
En
clair, l’action du juge implique une confrontation des prétentions avancées des
parties au litige et confrontation doit
avoir lieu à partir de la règle
préexistante de droit.
Toutefois,
il arrive qu’aucune règle de droit n’existe expressément au moment du litige.
Bien
plus, on dit qu’en jugeant l’administration, le juge s’abstient de se référer au droit privé.
Mais cette abstention oblige le juge à faire œuvre créatrice sans pour autant s’éloigner de la logique et du bon sens.
§2-
Création du droit par le juge
L’article
2 du code de procédure civil marocain de 1974 précise dans son alinèa1, le juge
ne peut se dispenser de juger ou de rendre une décision de juger, toute affaire portée devant une juridiction
doit donner lieu à un jugement.
Cette
disposition met le juge dans une
citation où il doit absolument trouver une issue au titre qui lui est soumis.
ü si
La solution peut sans aucun
problème se déduit d’un texte
législatif ou réglementaire qui concerne
la question posée, le juge procède à l’application de ce texte qu’en aucune façon qu’il ne
saurait juger ou ne peut ignorer.
ü
si la solution ne
découle pas d’un texte législatif ou règlementaire le juge peut toujours se référer à des textes qui sont
analogues. Il peut puiser dans des sources d’autres disciplinaires sans pour autant le citer
(contrat, théorie de fait de prince).
ü
si la solution ne
découle ni de la première, ni de la deuxième, le juge devient lui une source
créatrice de la règle de droit. Il prononce la solution en s’inspirant des
nécessités propres à l’action administrative du respect du droit des
administrés des principes admis du moment ou de l’époque.
Tout
en étant une œuvre créatrice, la règle qui est édictée se particularise
généralement par la souplesse. La règle apportée ne doit pas être emprisonnée
dans une formule rigide pour qu’elle ne lie pas le juge pour l’avenir mais
plutôt lui permettre la possibilité de tenir compte de la particularité des espèces
qui leur ait affranchi.
A-
L’autorité du droit créée ou construite
par le juge
Là toute question : « est
ce que les règles établies par le juge statuant pour combler les lacunes de la
législation et de la réglementation doivent inspirer la conduite de l’activité
administrative et est ce que ces règles là le lie pour l’avenir au même titre
que les règles écrites ?
A
cette question, il convient de dire que
lorsqu’une règle est énoncée dans un arrêt ou dans un jugement, elle est
opposable à l’administration ou aux citoyens si elle doit être remise en cause,
elle doit normalement être écartée que
sur la base d’une justification convaincante et non point être ignorée, tout simplement comme si elle n’existait
pas.
Pour
ce qui est de la place de cette règle dans la hiérarchie des normes, il
convient de dire qu’elle doive être comme complément de la législation ou de l’annulation. Ceci ne doit pas être
modifié à l’avenir si d’autres paramètres apparaissent aux yeux du juge.
B- Les principes
généraux du droit
Les
principes généraux du droit constituent un exemple type des sources non écrites
du droit administratif. Elles font partie de la production normative
jurisprudentielle de cette matière, c’est une règle, un principe dont
l’autorité est absolument indépendante
de l’élément formel et qui est appliqué par le juge bien que non énoncé dans un
texte.
Les
principes généraux sont propres à toutes les sociétés parce qu’ils sont inhérents en droit naturel (droit
de nature). Au Maroc, les principes généraux du droit ont souvent été consacrés par la jurisprudence surtout dans
les années 60.
Le
principe général est une règle dont l’autorité est absolument indépendante de
tout élément formel qui est appliqué par le juge bien qu’énoncé dans un texte
comme donc des principes qui dictent un
certain comportement de l’administration découlant d’une éthique dont les
éléments sont définis en dehors de tout
élément formel.
Les
principes généraux du droit représentent l’expression en langage juridique des
conceptions qui sont communément admises
en matière philosophiques, morales, sociologiques et économiques.
Historiquement,
les principes généraux du droit sont apparus le long demain de la seconde
guerre mondiale (Arrêt d’Etat du 26 oct.1945) et autres.
Peu
avant, les règles ayant autorité des principes généraux du droit avant être
appliqués mais sans être considérées comme telle. Depuis lors, la liste des
principes généraux du droit n’a cessé de croitre dans l’ensemble des principes
généraux du droit on peut dire qu’il
concerne tous les domaines de la société
et plusieurs aspects de droit. Une chose remarquable, jamais le juge
n’est revenu sur le principe général du droit. La plupart les principes des auteurs répartissent les principes
généraux du droit en trois catégories selon qu’il concerne, légalité, liberté
ou la sécurité des administrés.
Ø
La
liberté:
La liberté se présente
sous deux formes :
- La liberté d’aller et venir au sens de déplacement,
les exemples types : conseil
d’Etat du 20 janvier 1965, VICINI…..
- La liberté du commerce et de l’industrie, toute
personne ne peut entreprendre du commerce à condition qu’il soit licite
(conseil d’Etat du 17 février 1967) « la liberté n’exister que lorsqu’elle est
définie ». les exemples sont variés et multiples : compagnie
auxiliaire de haute mer, cour suprême (chambre administrative de 1964, arrêt de
Wakim et arrêt de cour suprême de 1965, l’arrêt de BOUCHAIB sur l’ouverture d’une boucherie loin du
contrôle, le gouverneur intervient pour fermer la boucherie.
Ø
Egalité:
- Egalité devant la loi.
- Egalité devant les charges publiques, devant la
justice, devant les impôts.
- Egalité devant l’affectation des mutations.
Ø
la
sécurité:
Parmi les règles de
sécurité juridiques : toute décision est susceptible d’un recours pour
excès de pouvoir (le conseil d’Etat du 17 février 1950 « Lamotte »),
cours suprême chambre administrative de 1963 « wel wolle », la cour
suprême « retour sur la régression jurisprudentielle », aucun acte
de jurisprudence ne fait l’objet de recours, sauf si le législateur l’a fait
expressément.
Une faute ne peut provoquer plus d’une sanction, la non
rétroactivité des actes administratifs. Le secret du délibéré. Le principe qui
donne obligation à l’administration de servir à ses agents non titulaire une
rémunération au moins égale au SMIG (en France). Aussi le principe de
l’interdiction du licenciement pendant la période de grossesse d’une employée
1970.
Le principe ouvrant aux
étrangers résidents régulièrement en France le droit de mener une vie familiale
normale.
Arrêt de 1959 de Mohammed chérif sur le principe de
non rétroactivité.
Arrêt de 1984, arrêt fiscal d’Ahmed Chraïbi.
Le principe de non rétroactivité est central, il
constitue un appui ou une pièce autour de laquelle gravitent les autres droits.
Chapitre
4 - Actes administratifs unilatéraux
L’acte administratif
unilatéral constitue la manifestation la plus importante de l’action
administrative. On le retrouve aussi bas dans les actes de protestation du
service public que dans la fonction de réglementation (police administrative).
L’administration
émet l’acte unilatéral
en ce sens que même s’il est précédé d’une concertation avec les
usagers, il demeure marqué par la volonté de l’administration, ce qui n’existe
pas entre les particuliers.
Le caractère unilatéral
de l’acte distingue celui-ci du contrat que suppose la concordance de deux
volontés qui se conclut par la signature de tous les contractants. L’acte
unilatéral ne porte pas la signature que de son auteur. Cela dit, on doit
signaler qu’il n’est pas le seul à être unilatéral. L’acte législatif, l’acte
juridictionnel sont aussi unilatéraux. Ils se distinguent de l’acte
administratif aussi bien du point de vue organique que du point de vue
matériel.
L’administration dispose
de la faculté d’agir unilatéralement en raison du but qu’elle poursuit (l’interprétation générale).
Le caractère autoritaire de l’acte
administratif apparaît tant au niveau de l’élaboration qu’à celui de
l’exécution de l’acte. L’étude de l’acte administratif se fait à l’appui de la jurisprudence à
partir de laquelle on peut dégager des règles que lorsque leur respect fait
défaut, implique la nullité ou l’annulation de l’acte.
Section 1 - Les règles tenant à l’auteur
de l’acte/ la compétence de l’auteur
Un acte administratif ne
peut pas être édicté par n’importe quelle autorité administrative. Chaque
autorité a sa compétence générale définie soit par la loi soit par le
règlement.
Il y a incompétence
lorsque l’autorité administrative édicte un acte sans avoir la qualité de
l’affaire. C’est l’inaptitude d’agent à
accomplir un acte qui pouvait être fait mais qui devait être fait par un autre
agent dans l’usurpation du pouvoir, l’acte est pris par sa personne qui n’a ni
titre ni qualité. Le principe est l’acte qui en découle est non seulement illégal considéré comme
inexistant, c'est-à-dire qu’il peut être remis en cause à n’importe quel moment
sans être couvert pour la forte conclusion.
Section 2 - les formes de l’incompétence
Trois formes d’incompétence
sont à distinguer :
§1- L’incompétence matérielle
Chaque
autorité administrative ne peut intervenir que dans le domaine qui lui est
dévolu. Une autorité inférieure peut empiéter sur la compétence de l’autorité supérieure et vice versa. Ou en
tout cas, d’une manière générale, une autorité ne peut agir à la place d’une
autre, exemple : cours suprême (chambre administrative du 30.04.1959 –
fédération nationale des syndicats des transporteurs routiers du Maroc, cas
d’un acte pris par le ministre du travail dans le but de mettre fin à un
conflit que d’après la loi relevé d’une commission de conciliation.
§2- Cours suprême chambre
administrative du 18 .05.1961
Cas
d’une décision prise par arrêté ministériel signé par deux ministres, alors
qu’il devait être pris par le président du conseil (aujourd’hui le premier
ministre. Cependant, la compétence n’est pas seulement propre à son auteur, il
peut la déléguer. A cet égard, il faut distinguer entre la délégation de
pouvoir et celle de signature dont les effets sont différents. Pour la
délégation de pouvoir, l’autorité délégante ne peut récupérer son pouvoir que
par la procédure investie, elle demeure tant qu’elle n’a pas été relevée. Elle
est permanente jusqu'à nouvel ordre. Par contre dans la délégation de
signature, elle nominative (intuitu personae), n’est pas permanente, elle
devient caduque dés lors qu’il changement de déléguant ou de délégataire.
§3-
L’incompétence territoriale
C’est une incompétence
qui résulte de l’édiction d’une décision par une autorité hors de son ressort
géographique. Il s’agit de cas très rare où la jurisprudence marocaine n’a eu
jamais à se prononcé mais dont on trouve quelque illustrations de la
jurisprudence française. Arrêté du 23.12.1904 du conseil d’état : Barattez :
05.06.1981 sociétés incinère.
A-
L’incompétence à raison du nom
Elle résulte d’une
décision prise par une autorité en dehors de temps où elle est habilitée à le
faire. Soit l’autorité agit avant sa nomination, soit elle édicte son acte
alors qu’elle n’est plus compétente pour le faire. Par exemple, l’incompétence
d’une autorité qui a agit en dehors du temps. 10.11.1960 : compagnie
fermière Holmes ETAT, annulation de sanction infligée en dehors de la période
d’habilitation qui expirait chaque six mois.
B-
Les incompétences tolérées
Dans certaines
situations, l’application stricte du droit pur est susceptible de débouché sur
une absence totale de justice. Et
justement, en matière d’application des règles de la justice, il y a des
cas où le juge pour une meilleure application de la règle du droit doit tolérer
certaines irrégularités. Certaines tirent la même justification de la théorie
des circonstances exceptionnelles ou d’autres de la théorie de fonctionnaires
de fait.
§4
- Irrégularités justifiées par la théorie des circonstances exceptionnelles
C’est une théorie qui est
utilisée en jurisprudence pour légitimer certains actes en rupture avec le
droit, les normes juridiques existantes mais qui concordent avec les faits.
Elles ne concernent pas uniquement la compétence, mais elles s’étendent à toute
l’action administrative. Cette théorie a été reprise à plusieurs occasions par
le juge marocain.
Dans la jurisprudence
française on peut citer le cas de l’arrêt du 05.03.1948 arrêt Marion du conseil
d’Etat où le juge a considéré légaux les actes pris par l’unité principale qui
s’est constituée lors d’une invasion commune d’un ennemie alors que les
autorités régulières ont quitté la commune.
§5 - Régularités
justifiées par théorie du fonctionnaire
de fait
Le fonctionnaire de fait
est la personne qui a l’apparence d’un agent publique et qui en réalité ne
l’est pas. Il prend des actes qui sont obéis par les administrés. C’est une
théorie qui vise à protéger l’intérêt des destinataires de l’acte. Déjà dans un
arrêt du conseil d’Etat du 21.07.1876, le juge en avait fait application en
déclarant valable le raisonnement fait à une personne qui installe dans les
locaux administratifs paraissaient avoir qualité pour le recevoir, conseil
d’état 1876 arrêt ducatel.
La théorie a connue une
application en matière civile dans un arrêt de la cours de cassation chambre
civile du 07.08.1823 mariage de monrouge, où le juge déclara valable des
mariages qui avaient été conclus par une autorité non habilité à le faire.
Egalement le conseil d’Etat de 02.11.1923 associations des fonctionnaires poste
téléphone, télégramme ou des communications (PTT) avaient été faites de manière
irrégulière mais avaient été considérés cas valable.
Chapitre 5 - Le vice tenant à la forme de
l’acte ou les règles de forme
Quand on parle de vice de
forme, on entend l’omission ou l’accomplissement imparfait d’une règle de
procédure ou d’une formalité qui prévoit les textes ou que découlent des
principes généraux du droit.
Le juge marocain accorde
beaucoup d’importance à ces règles de forme. il a déclaré illégaux plusieurs
actes administratifs édictés sans les règles de forme. Cependant, il convient
de dire qu’en droit marocain, qu’en droit comparé qu’on doit distinguer entre
les formes substantielles et les formes non substantielles.
La forme est dite
substantielle lorsque son omission risque d’avoir des conséquences sur le sens
de la décision qui est prise de toucher par conséquent la situation juridique
de la personne concernée.
La forme non substantielle
lorsque son irrespect ne peut entraîner aucune conséquence sur la décision.
Autrement dit que la forme soit respectée ou pas, le sens de la décision sera
le même.
A la lumière de cette
précision on distinguera entre les formalités qui précédent l’édiction de
l’acte de celle qui concernent l’édiction de l’acte.
Section
1 - Les formes qui précédent l’édiction de l’acte
Les formalités peuvent
être prévues par des textes législatifs ou réglementaires. Lorsqu’elles le
sont, le respect est obligatoire. Lorsqu’elles concernent les principes
généraux de droit, le respect demeure également obligatoire notamment le droit
de la défense.
Ainsi est-il en matière
disciplinaire ou avant de prononcer certaines sanctions, le conseil de
discipline doit consulter selon que le
dit le statut de ce conseil.
Pour ce qui ‘est de droit
de la défense, la cours suprême à plusieurs reprise a considérée qu’une
sanction ne peut être prononcé qu’après audition de l’intéressé. Cours suprême
chambre administrative 13.12.1959 My yazid el Alaoui.
Section
2 - Les formalités de l’édiction de l’acte
D’une façon générale,
l’acte doit remplir les conditions essentielles à son existence même. Il doit
être signé et contresigné si cela est
prévu, daté, évidemment il doit être porté à la connaissance de son ou ses
destinataires, c'est-à-dire qu’il doit être publié.
De la législation
marocaine, depuis la loi promulguée par
dahir du 23.07.2002, certains actes administratifs individuels sont soumis à
l’obligation de motivation. Mais quelquefois dans certains textes, la
motivation est exigée de forme substantielle.
En ce qui concerne la
publicité de l’acte, il faut distinguer entre la publication et la
notification.
·
La publication
concerne les actes généraux et
impersonnels.
·
La notification
quant à elle concerne les actes individuels
ou collectifs.
Question : Est-ce
que la publicité d’un acte est obligatoire pur son application ?
Dans la législation
marocaine, non. On publie l’acte quant il est opposable (c’est-à-dire qu’on
attend une certaine attitude de la part de l’individu). Aussi, la question de
la publicité est importante mais il faut la prendre avec
beaucoup de délicatesse, d’où l’invention de la théorie acquise.
Chapitre 6 - Détournement de pouvoir ou
vice tenant au but de l’acte
Le détournement de
pouvoir consiste dans le fait pour une
autorité administrative d’user de ses pouvoirs en vue d’un but autre que celui
pour lequel ils lui ont été conférés. C’est un moyen d’annulation qui est très ancien, apparu à la fin du XIX
siècle de la jurisprudence française (conseil d’Etat du 24/02/1864, conseil
d’Etat 27/11/1875 arrêt parisien.
Il a eu plusieurs
applications de la jurisprudence marocaine. Néanmoins, il y a lieu de relever
que le contrôle du détournement du pouvoir n’est pas facile à effectuer. Aussi
pour contrôler la compétence, la tache est plus simple puisqu’on se réfère au
texte. Pour contrôler la forme de l’acte, on se réfère toujours aux textes en
distinguant entre les formalités substantielles et non substantielles. Mais le
juge doit deviner quelles sont les intentions réelles de l’auteur de l’acte
d’où la difficulté. Il doit pénétrer
dans la subjectivité de l’auteur pour
apprécier ses intentions et apporter un jugement qui sera très relatif.
La démarche du juge permet de distinguer entre diverses formes de
détournement de pouvoir et de percevoir la difficulté de preuve en la matière.
Section 1 - les cas de détournement des
pouvoirs
Il y a le détournement de
pouvoirs non seulement lorsque l’autorité administrative poursuit un but
étranger à l’intérêt général mais également lorsqu’elle poursuit un but autre
que celui que la loi lui reconnaît ou lorsqu’elle utilise une procédure
différente de celle qu’elle doit normalement utiliser.
Le cas où le détournement résulte du fait que
l’administration poursuit un but d’ordre privé : c'est-à-dire le plus
flagrant du détournement de pouvoir. Une autorité utilise ses pouvoirs pour
satisfaire des besoins strictement personnels sans la moindre relation avec
l’intérêt général. En ce sens, il existe une jurisprudence très ancienne que le
conseil d’Etat français avait rendue depuis le début du XX siècle. Par exemple,
le conseil d’Etat du 16 nov. 1900 arrêt Mogras : révocation par le maire
d’un agent de police pour avoir dresser un procès verbal pour infraction à la
réglementation des débats de boissons à une personne de ses connaissances.
Egalement, conseil d’Etat du 14 mars 1934 Rault : utilisation par un maire
de ses pouvoirs de police pour prescrire la fermeture pendant certains jours de
la semaine d’un dancing qui concurrençait son propre débit de boisson.
Section 2 - Le cas où le détournement de
pouvoir résulte du fait que l’autorité administrative poursuit un but étranger
à celui de l’intérêt général, mais qui est étranger totalement au but qu’elle
est autorisée à poursuivre
Dans la jurisprudence
marocaine, il existe un cas qui illustre parfaitement cette catégorie de
détournement de pouvoir par la cours
suprême chambre administratif du 21 mai 1960 arrêt SOUSSI, pour mettre fin au
litige entre deux personnes à propos d’un café restaurant. Le caïd de Khemisset
ordonne la fermeture de celui-ci. Le Caïd prend des mesures de préservation de
l’ordre public. La Cour
suprême considérait que le caïd s’est
immiscé dans un domaine qui relève des tribunaux c'est-à-dire le litige est de nature purement judiciaire
et non administrative.
Dans la jurisprudence
française, les exemples sont nombreuses en matière de détournement du pouvoir,
comme exemple le conseil d’Etat du 4 juin 1924 B auget, dans l’exercice dans
ces pouvoirs de police, le maire Biarritz avait pris un arrêté interdisant aux
baigneurs de se dévêtir et de rhabiller ailleurs de la cabine municipale
payante. L’arrêté est annulé parce que non fondé sur un motif d’ordre public.
Deuxième exemple, le
conseil d’Etat du 14mai 54, Pischof : annulation d’un arrêt municipal
limitant au sein de la commune le nombre des représentations cinématographiques
dans le but de favoriser la fréquentation scolaire.
Section 3 - Le détournement de procédure
C’est une variation de
détournement du pouvoir, il y’a détournement de procédure lorsqu’une autorité
administrative utilise une procédure à une fin autre que celle à la quelle
légalement servir en privant l’administration ou l’administré de l’acte d’un
avantage qui lui est favorable dans une procédure.
La preuve dans le
détournement du pouvoir, c’est le grand problème dans la matière, il n’est
toujours pas facile de prouver qu’une autorité administrative dans un acte agit
pour son propre compte plutôt que dans un but d’intérêt général ou tout au
moins dans un but qu’elle n’est pas habilité à poursuivre, la preuve est
difficile à établir, c’est la raison pour laquelle très souvent le juge se
fonde sur la preuve indirecte, par exemple : l’arrêt du 2 février 1957
Castaing, la preuve résulte du fait que après avoir refusé d’accorder la
licence pour l’ouverture de la pharmacie en surnombre. L’administration,
quelque mois après, accorde deux licences en surnombre d’autres personnes sans
que les besoins de la population ne soient modifiés.
Il est à signaler que la
notion de détournement du pouvoir complique quelque fois le contrôle du juge,
en ce sens que la preuve ne peut être ne peut être que si le juge parvient à
sonder les fins fonds de la pensée de l’autorité administrative. C’est une des
raisons pour laquelle le juge a laissé de coté cette technique de contrôle pour
adopter celle du contrôle des motifs de l’acte.
Chapitre 7 - Les motifs de l’acte
Il s’agit de vérifier si
les motifs prétendus par l’administration ont réellement existent. Pour cela,
il y’a trois étapes :
Section 1 - Contrôle de la
matérialité des faits
C’est un contrôle qui
porte sur l’effet allégué
l’administration sur leur existence. On dire que ce contrôle se rattache
à une simple question de constatation de juge qui doit naturellement s’assurer
de la véracité des arguments des parties
litigieuses. C’est pourquoi l’on dit que le contrôle matériel de fait ou de
l’humeur de fait relève du contrôle minimum
que contrôle le juge.
Exemple conseil d’Etat 20
janvier 1922 Trépont : un préfet avait été mis en congé
sur sa demande. Par contre, il intentait qu’il
n’avait rien demandé et la mise en congé est annulé du de l’inexistence
matérielle de la demande.
Exemple N° 2 : conseil
d’Etat du 30 novembre 1979, Léon :
L’administration déclare un marin inapte à la navigation justifiant cela par des crises d’épilepsie.
Après l’expertise, il avait été constaté que le sujet
en question ne souffre d’une maladie.
Exemple N°3 :
cours suprême chambre administrative du 8 mai 1970 Hachoumi : un garage
émet de bruit gênant : par contre il s’est avéré que le bruit inexistant.
Section 2 - Le contrôle de la
qualification de fait
C’est un contrôle qui
dépasse le précédent et qui porte sur l’examen des faits invoqués par
l’administration et dire si juridiquement justifie sa décision. On appelle ce
contrôle, le contrôle normal.
La cours suprême (chambre administrative) du
19 novembre 1959 My Yasid ALAOUI « attendu qu’au terme de sa requête, le requérant reconnait avoir
consulté le cahier de cours dont il fait porteur, que ce fait était lui-même la
nature à justifier légalement son exclusion ».
Section 3 - Le contrôle de
l’adéquation de l’objet de la décision au fait qui lui sert de motif
Il s’agit du contrôle
maximum, non seulement le juge contrôle la réalité des faits et leur rôle en tant que motif, mais il
apprécie si la mesure édictée par l’autorité administrative était adéquate en
ne dépassant pas en proportionnalité les motifs qui lui est inspiré, il s’agit
donc de voir si l’objet de la mesure est proportionnel à la cause juridique,
c’est un contrôle qui s’exerce dans les domaines où l’administration un pouvoir
discrétionnaire.
Chapitre 8 - Vice à la violation de la loi
L’annulation de la loi a
eu lieu du fait que l’administration même se fondant n’a pas respecté les
normes qui s’imposent à elle, c'est-à-dire n’a respecté la loi, les PGD,
règlement…… (Voir commentaire de jugement sur REMALD).
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