Université Mohamed V - Souissi
Faculté des Sciences Juridiques
Économiques et Sociales
De Salé
Hamid El Amouri
Enseigant-chercheur
À L’ETUDE DU DROIT
Quelques observations s’imposent
au début de ce cours au regard même de son intitulé.
On s’abstiendra ici de faire une
présentation abstraite et savante du droit pour privilégier une approche
générale visant à étudier les bases du droit : c’est en somme d’un
enseignement initiatique de cette matière qu’il s’agit.
Cette introduction a pour objet
de donner à des non-juristes (les étudiants en première année d’économie) une
vue d’ensemble de ce que peut être le droit afin de leur permettre, quels que
soient les domaines dans lesquels ils exerceront leur activité professionnelle
(dans les entreprises ou les administrations) de connaître les éléments
juridiques fondamentaux. L’impératif n’est donc pas de former des juristes mais
de permettre de découvrir les raisons d’être et le rôle des règles de base du
droit afin de faire constater leur application en s’appuyant sur des exemples
relativement simples.
De ce fait, nous opterons
davantage pour la description que pour la réflexion. Ce qui nous évitera,
puisque ce n’est pas la vocation de ce cours, des développements concernant ce
qu’on appelle le droit positif. Le but recherché est que l’étudiant soit en
mesure, à la fin de ce cours, de repérer le phénomène juridique par rapport à
tout autre phénomène social et, partant, de reconnaître les caractères et les
conséquences liés à l’émergence d’un phénomène juridique.
1. Qu’est-ce que le droit ?
Si l’on se pose la question maintenant c’est
pour des raisons méthodologiques car il est très difficile de donner une
définition rapide du droit. En même temps, on ne peut y échapper sous le
prétexte que le droit ne se prête pas aisément à cet exercice. Nous insistons
donc sur le fait que cette définition minimaliste n’est pas suffisante et que
d’une certaine manière, ce texte consiste en une large définition du droit dans
tous ses contours.
La difficulté de définir le droit découle du
fait que ce mot recouvre plusieurs sens. Ces sens découlent évidemment des
utilisations que l’on fait de ce mot. Ainsi deux apparitions dans une même
phrase signifient deux choses différentes : « le Droit marocain garantit le droit de propriété».
Première utilisation, «le Droit
marocain » désigne le Droit de l’Etat marocain comme « ensemble de
règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s’imposent aux
membres de la société ». Le Droit de l’Etat marocain se distingue du Droit
de l’Etat français, de celui de l’Etat espagnol, italien … etc. comme il se
distingue du Droit applicable à une matière spécifique, le Droit commercial, le
Droit du travail, le Droit pénal, le Droit civil. Ici le mot Droit, écrit avec
une majuscule, désigne ce que les juristes appellent le « Droit
objectif» dont l’équivalent en
langue arabe est « qânûn ».
Alors que dans la deuxième utilisation « droit de propriété », le mot
« droit » est écrit avec une minuscule : il s’agit d’un « droit subjectif » dont l’équivalent en langue arabe est le mot
« huqqûq » pluriel de
« haq ». Celui-ci désigne un droit individuel, une prérogative
individuelle reconnue et garantie par le Droit objectif permettant au titulaire
de droit subjectif de faire, d’exiger ou d’interdire quelque chose dans son
propre intérêt.
Cette distinction est essentielle parce
qu’elle conditionne la compréhension de cette matière et de son statut dans un
Etat : le mot droit signifie deux choses différentes selon qu’il s’agisse
de Droit = qânûn (Droits contraintes), ou de droit = huqqûq (droits
protection). Dans la première acception, il s’agit d’un ensemble de règles qui
cristallisent le pouvoir de l’Etat «organisateur» de la société. Ces règles instituent ainsi la
supériorité de l’Etat sur la société. Dans la deuxième acception, il s’agit, au
contraire, des règles qui garantissent l’existence individuelle et collective
des membres de la société contre deux types de menaces ; d’une part, la
tentation hégémoniste et absolutiste de l’Etat et, d’autre part, la défense et
la protection des intérêts des uns par rapport aux autres[1].
Cette définition élémentaire du droit s’enrichit incontestablement d’un certain
nombre de caractéristiques qui s’imposent comme le deuxième pallier de la
définition du droit. Ces caractéristiques sont ;
2. L’universalité du droit
L’universalité du droit est un
trait essentiel qui ne peut échapper à tout observateur. Toutes les sociétés
humaines connaissent l’existence du droit. Aucune de ces sociétés n’échappe à
la domination du droit, qu’il s’agisse de sociétés historiques dont on a
conservé des traces ou de sociétés actuelles. Certains spécialistes
(ethnologues ou anthropologues) des sociétés anciennes ou dites
« primitives » existant encore aujourd’hui ont affirmé que ces
sociétés ne sauraient pas ce qu’est le droit. Cette affirmation n’est pas tout
à fait juste. Si ces sociétés ignorent le droit, c’est-à-dire la conception
dominante et moderne du droit, elles en ont une conception qui leur est propre.
Ces règles ne s’expriment pas de la même manière et ne recouvrent pas forcément
les mêmes réalités.
Dans toutes les sociétés
humaines, les relations sociales sont organisées sur la base du droit, aussi
particulier soit-il, parce que, dans toutes ces sociétés, il existe une
distinction entre « le permis » et « le défendu ». De la
même manière, toute violation de cette distinction (permis/défendu) est
sanctionnée. L’universalité implique que le droit est répandu dans toutes les
sociétés du globe, mais L’universalité
du phénomène juridique ne signifie pas que ce phénomène est uniformité. Car
l’uniformité signifie que les règles du
droit sont les mêmes partout et que le droit est invariable. C’est de cette
universalité que semble découler l’inéluctabilité
du droit. Ce qui nous conduit à dire que si des sociétés différentes, pendant
des périodes historiques très différentes, sous des autorités politiques
différentes, sont soumises au droit, c’est qu’il y a là sans doute le signe
voire la preuve que le droit est une nécessité absolue. Ce qui confirme toute
la valeur de l’adage romain : « Là où il y a société, là il y a du
droit ».
3. La sociabilité du droit
Le droit est un phénomène
exclusivement social. Il est le propre de l’homme vivant en société. Comme bien
d’autres activités humaines, le droit est intrinsèquement relationnel. Il est
le résultat des relations entre les individus, mais il est aussi le moyen de se
mettre en relation. Un artiste peut créer une œuvre artistique dans n’importe
quel domaine pour son propre plaisir. Ce n’est absolument pas le cas pour un
acte juridique. En effet, pour un individu, émettre un acte juridique seul
relève de l’impossible : cet acte n’est pas juridique puisqu’il n’a pas de
destinataire. Ce qui veut dire que l’acte juridique s’établit dans la relation
d’un individu (s) à un ou à plusieurs individus.
4. L’Omniprésence du droit
L’acte juridique ou le fait
juridique [2] se
produit beaucoup plus qu’on ne le croit dans la vie d’un être normal. Le fait
que le droit soit vécu au quotidien démontre, s’il en était besoin, le fait,
d’une part que cette matière est au cœur des relations sociales et d’autre part
qu’elle est indispensable. La consommation d’un sandwich chez l’épicier, le
voyage à bord d’un train, la circulation à pied ou en voiture, etc. forment un
ensemble de comportements banals, mais qui sont susceptibles de donner lieu à
des conséquences juridiques. Si le sandwich est avarié provoquant une
intoxication alimentaire, si le voyageur omet de poinçonner son billet de
train, … des conséquences juridiques s’en suivent. Non seulement nos
comportements engendrent du juridique mais en plus tout ce qui existe est
juridiquement classé. Vous et moi sommes des personnes physiques, la Faculté où nous nous trouvons est une personne morale et tout ce qui existe,
les êtres humains mis à part, se divise entre meubles et immeubles. La
salle dans laquelle nous nous trouvons est un immeuble et les livres que vous
consulterez en bibliothèque sont des meubles. Vous reconnaîtrez donc qu’il y a,
de la part du droit et des juristes dogmatiques une volonté à englober la
totalité de la réalité socioéconomique. À cette vision globalisante de la
réalité sociale par le droit s’oppose une vision critique menée par la sociologie juridique dont l’un des chef
de fils est le doyen Carbonnier. Ce débat mis à part, et sur lequel nous
reviendrons plus loin, la connaissance du
droit comme le recours au droit
sont plus ou moins importants selon la situation dans laquelle nous nous
trouvons. Par exemple, ils sont plus nécessaires au chef d’entreprise qu’au
chef de famille. Les risques que court ce dernier en ignorant le droit sont
infimes par rapport au premier (le chef d’entreprise) s’il lui arrive d’ignorer
le droit applicable à son activité.
5. L’Autonomie du droit
Le droit, comme tout autre
discipline spécifique possède un langage qui lui est propre. Si les termes sont
souvent ceux du langage courant, leur sens est souvent très différent.
L’exemple suivant illustre bien
cette différence de sens. Lorsqu’un homme a été tué, on emploie souvent le mot
« crime », or dans le langage juridique, le crime c’est l’acte
sanctionné par cinq ans d’emprisonnement minimum, art. 16 code pénal :
ainsi d’autres actes que la mort d’homme peuvent êtres qualifiés de crime,
comme le vol. De la même manière, on dit d’un meurtrier qu’il est un
assassin ; mais l’assassin n’est pas qu’un meurtrier. Dans le langage
juridique, lorsqu’il y a mort d’homme, il s’agit d’un homicide volontaire, il
peut être prémédité ou non-prémédité. L’homicide volontaire non-prémédité est
un meurtre alors que l’homicide prémédité est un assassinat. Le langage
juridique est d’une grande précision. L’autre spécificité du droit c’est qu’il
s’est constitué de catégories à partir desquelles il résonne. Ce point est
commun au droit et aux mathématiques. C’est-à-dire que le droit, comme les
mathématiques, opèrent leur propre découpage de la réalité à partir duquel
elles effectuent leurs propres déductions. Ainsi le droit se divise en droit
privé / public, droit objectif / subjectif, en droit interne /
international. En droit, les personnes seront physiques ou morales, alors que les
biens seront meubles ou immeubles. Il faut noter qu’à chacune de ces
distinctions correspond un régime juridique différent.
Avant de rentrer dans les détails
de ces divisions qui structurent le droit, voyons rapidement comment
s’organisent les études de droit dans les facultés de droit. C’est ce qui forme
l’environnement du droit
1. L’ENVIRONNEMENT DU DROIT
1.1 les disciplines extérieures au droit
A L’économie politique
Les sciences économiques sont un
enseignement fondamental. Bien que cette discipline concerne les étudiants en
licence d’économie, elle ne doit pas être négligée par les étudiants en droit,
car contrairement à une certaine croyance, l’économie et le droit ne sont pas
étrangers l’un à l’autre. Cette croyance se base sur une idée simple qui est
que l’économie politique à un caractère
uniquement descriptif. De ce point de vue, l’économie politique ne fait que
décrire des phénomènes économiques (exemple : l’inflation, la hausse des
prix, les crises boursières…), alors que le droit, selon cette même croyance,
présente au contraire un caractère
normatif. Le droit donc ne décrit pas de phénomènes, mais pose des règles de conduite, qu’on appelle des normes qui s’imposent à tous. Or cette
opposition est désuète et l’opposition entre le droit et les sciences
économiques n’est pas aussi tranchée que cela et l’action économique joue un
rôle considérable dans l’élaboration du droit public et du droit privé.
B La science politique
C’est une jeune science sociale
(sa naissance remonte à la fin du XIXe siècle, début du XXe)[3]
spécialisée dans l’étude du phénomène politique. Ce phénomène politique naît
justement de la construction de l’Etat et de son fonctionnement. Aussi, c’est
bien le droit public qui est consacré à l’étude des règles qui fixent l’organisation
et le fonctionnement de cet Etat. Le rapport que la science politique entretien
avec le droit est donc de toute évidence de nature structurelle. La science
politique a pour but de décrypter le mécanisme de la construction de l’Etat et
de son rapport à la société à l’aide de différents outils méthodologiques.
C La science administrative
La science administrative est encore plus jeune que la science politique.
Cette science qui s’occupe de l’activité et du fonctionnement de
l’administration a vu le jour à la suite de l’accroissement des tâches de
l’Etat. Le développement de ce qu’on appelle le phénomène bureaucratique n’est
pas non plus étranger au développement de cette science. Sa relation à la
science juridique découle de la nécessité de connaître le statut juridique des
administrations et le cadre juridique qui organise la relation des citoyens à
ces administrations.
1.2 les disciplines complémentaires du droit
A L’histoire du droit
Il s’agit principalement là de
l’histoire des institutions juridiques et du développement du droit. Cette
discipline nous éclaire en effet sur le devenir et la progression du droit dans
le temps. Aussi nous permet-elle de saisir l’influence des événements
historiques sur l’état actuel du droit (ex. le Protectorat au Maroc). L’étude
des sources du droit ne peut pas se passer de l’histoire du droit, qu’il
s’agisse du droit organisant l’Etat et l’ensemble de ses institutions et
administrations ou, la partie considérable de notre droit qui organise les
rapports privés entre les citoyens. Dans le premier cas, l’apport de l’histoire
du droit est considérable puisqu’il met en évidence l’importance du lègue du
protectorat en ce qui concerne l’organisation institutionnelle et
administrative de l’Etat
marocain. Dans le deuxième cas, c’est cette même histoire du droit qui
permet de mettre au clair cette
progressive et subtile fusion entre le droit musulman et le droit coutumier
local qui emmaille notre droit privé.
B Le droit comparé
A ses débuts, cette discipline consistait
uniquement en la comparaison des législations, ce n’est que par la suite
qu’elle s’est intéressée à la jurisprudence, la doctrine, voire la coutume.
Cette discipline semble devenir progressivement une nécessité pour le droit
d’autant que son objet ne semble plus se limiter à la comparaison,
traditionnelle, entre des ensembles de règles d’Etats différents mais s’étend
au droit interne de l’Etat.
On reconnaît au droit comparé
deux fonctions essentielles, l’une documentaire, l’autre normative[4]. Dans
le cas de la première fonction, la discipline permet une connaissance des
droits étrangers tout à fait utile à tous (individus, aux juges, aux
législateurs) et qu’exige une mondialisation atteignant tous les
domaines : politique, économique, social et culturel. Alors que dans le
cas de la deuxième fonction, résultant de la première, à savoir que la
connaissance du droit étranger a un effet positif sur le droit national,
puisqu’on arrive à mieux comprendre ses solutions et ses structures. Le droit
comparé ne peut donc qu’aider à l’amélioration du droit national, notamment par
l’imitation des lois et des jurisprudences. Cette tendance va même plus loin,
permettant d’entrevoir la constitution d’un fonds commun universel des droits
C La sociologie juridique
C’est ainsi que l’on nomme la
sociologie ayant pour objet d’étude le phénomène juridique. Elle porte aussi pour nom « sociologie
du droit ». La sociologie juridique repose sur une base méthodologique. Ce
caractère «technique» propre à la sociologie générale qui consiste à réaliser
des études sur le terrain, à effectuer des enquêtes par sondage, à utiliser les
statistiques, l’analyse de textes est de portée considérable mais ne suscite
aucune controverse étant considéré comme positif. Mais la sociologie juridique
comporte un caractère «polémique», et c’est bien cet aspect qui suscite un vif
débat entre les sociologues juristes et les juristes tout court. En effet,
l’objet du débat est loin d’être anodin, il porte sur rien moins que les
frontières du droit. Comme pour «légitimer» leur prise en charge du phénomène
juridique, les sociologues estiment que le droit et ceux qui s’y consacrent
(les juristes) s’occupent de «droit dogmatique», c’est-à-dire qu’ils
s’intéressent à l’étude des règles, alors qu’il revient aux sociologues d’en
étudier les soubassements historiques, politiques, idéologiques et
sociaux. Le sociologue estime qu’il peut faire cette analyse parce qu’il est en
dehors du phénomène juridique, contrairement au juriste qui n’est pas en mesure
de prendre en compte ces éléments et de les analyser car il est à l’intérieur
du phénomène juridique.
Ce débat se réduit à un
sous-entendu qui prétend que les sociologues peuvent se doubler de
juristes alors que les juristes ne
peuvent se doubler de sociologues.
Une autre dimension de ce débat,
et non des moindres, réside dans le fait que si le droit à la prétention
d’exister partout (panjurisme), la sociologie juridique conteste cette
prétention en identifiant des espaces de non-droit. Cette hypothèse de non-droit
est celle du doyen Carbonnier qui note que : « La sociologie juridique sait bien que le droit existe, qu’il est cause
ou effet de beaucoup d’actions humaines ; il ne lui échappe pas,
cependant, qu’il a dans la vie beaucoup plus de choses que dans le droit. Une
certaine insignifiance du droit doit être un des postulats de la sociologie
juridique: le droit est une écume à la surface des rapports sociaux ou
interindividuels. S’il nous faut ici une hypothèse, ce sera, loin du
panjurisme, l’hypothèse salubre du non-droit. »
1.3 les matières juridiques elles-mêmes
Cette
troisième et dernière catégorie comporte une division essentielle entre le
droit public et le droit privé. Cette division est la plus ancienne et la plus
importante puisqu’elle remonte au droit romain. Le premier met en place les
cadres et les rapports entre la puissance publique et les particuliers. Pour ce
droit, c’est l’intérêt général qui
est au centre de la règle de droit. Il s’agit d’un droit qui n’est pas
égalitaire, c’est un droit de puissance et de pouvoir. Le pouvoir de la
personne publique (Etat, région, province, préfecture, commune, établissement
public), à laquelle a été confiée la
gestion de l’intérêt général d’un groupe humain, l’emporte sur l’intérêt d’une
seule personne. Le droit privé qui concerne les relations entre personnes
privées (physiques ou morales) est, par contre, égalitaire puisqu’il met en
relation des personnes égales en droit. Ses cadres et ses rapports sont donc
posés pour servir l’intérêt privé,
l’intérêt des particuliers, sans se préoccuper de la satisfaction de l’intérêt
général.
Conséquences : le droit privé est fondé sur la notion de contrat,
de
convention. On y affirme le primat de l’individu, de la liberté
et de l’égalité. Le droit public repose sur l’autorité et le commandement.
L’acte
unilatéral, moyen par lequel agit l’autorité publique, privilégie le
collectif au détriment de l’individuel, l’intérêt général sur l’intérêt
individuel.
Chacun de ces droits
(public / privé) subit à son tour une division que nous évoquerons plus
loin après avoir exposé la règle de droit comme notion de base nécessaire à la
compréhension du droit et plus particulièrement à la compréhension de cette
distinction, droit public / droit privé.
2 La regle de droit
La notion de « règle de
droit » doit être définie avec précision car elle joue un rôle capital
dans la fonction juridique.
2.1 Définition
La règle de droit désigne une
règle de conduite humaine qui ordonne,
interdit ou permet aux personnes tel ou tel comportement. Ainsi, la règle de
droit ordonne aux personnes qui se trouvent dans une situation donnée de se
comporter d’une certaine manière[5].
Cette définition reste incomplète pour plusieurs raisons. D’abord, parce que la
règle de droit n’est pas la seule règle qui gouverne la vie sociale. De plus, cette même définition
peut être appliquée à toutes les règles de conduite autres que juridiques
telles que les règles religieuses, les règles morales, les règles de bienséance
et de courtoisie. Ensuite, certains secteurs de la vie sont encore – du moins
provisoirement – sans règles, car le législateur ne sait pas encore comment
poser cette règle de droit. C’est le cas notamment des situations tout à fait
nouvelles produites par les progrès scientifiques, plus particulièrement les
avancées dans le domaine de la génétique.
Aussi, pour pouvoir mieux cerner
ce qu’est une règle juridique, il faut s’arrêter un instant sur les mots.
A propos des mots : Dans l’expression « règle de
droit », il y a le mot
«droit » qui a un double sens. Dans un cas, il désigne ce qui est conforme à … (la droite
raison, un homme droit, le droit chemin), dans l’autre, il exprime l’idée de prérogative (j’ai
le droit de, il n’a pas le droit). Dans le premier cas, le mot droit correspond
à une soumission (il s’agit de se conformer à) alors que, dans le deuxième cas,
le mot droit correspond à une revendication (ce que je peux faire) : il y
a le droit règle qui est le « droit objectif », et le
droit prérogative qui est le «droit subjectif ». La tonalité de
chaque système juridique dépendra du point de savoir s’il s’organise plutôt
autour de la règle (droit objectif) ou plutôt de la prérogative (droit
subjectif). Si c’est la règle qui prédomine, ce sera au détriment de
l’individu, il y a là les signes d’un système autoritaire. Si ce sont les
prérogatives qui l’emportent, ce sont le corps social et l’intérêt général qui
risquent l’anarchie. Ce conflit est permanent entre devoirs et droits : le
droit objectif comporte des devoirs, les droits subjectifs confèrent des
droits. Entre ces deux limites, il subsiste une tension continue. Pour la
dépasser, on a proposé qu’à l’intérieur de chaque règle de droit en trouve un
équilibre entre la part de droits
reconnus aux sujets de droit et la part
de devoirs qui leur sont imposés. En somme, dans l’expression « règle de
droit », il ne faudrait pas attribuer au mot « règle » un sens
trop unilatéral par opposition aux droits des individus (prérogatives). Au
contraire, tout droit s’accompagne de devoir, et tout devoir suppose
l'existence de droits[6].
2.2 Les caractéristiques de la règle de
droit
Comme nous l’avons vu, la
définition donnée plut haut intéresse toutes les règles, y compris la règle
juridique. Aussi pour une définition spécifique de celle-ci, il faut en donner
les caractéristiques fondamentales :
A La règle de droit est absolument impersonnelle
Le nombre de personnes auxquelles
elle est destinée n’est absolument pas déterminé. En fait, elle vise plus les situations juridiques dans
lesquelles se trouvent les personnes que
les personnes elles-mêmes. La règle s’adresse donc à tout le monde et non à un
nombre limité de personnes, mais elle s’appliquera à telle ou telle personne du
moment où elle se trouve dans la situation régie par la règle. Peu importe le
nombre d’individus, c’est la situation juridique qui est visée par la règle et
non les personnes qui se trouvent dans cette situation. La règle de droit est
générale et abstraite : elle doit
être appliqué objectivement (droit objectif).
B La règle de droit est précise
Il est tout simplement
inimaginable qu’une règle de droit soit imprécise. La précision est une
caractéristique formelle principale de la règle de droit. C’est cette précision
qui assure l’avantage d’une claire connaissance de ce qui est permi ou défendu.
Ainsi chacun agit en connaissance des conséquences que ces actes peuvent
produire. La précision écarte alors toute possibilité de contestation.
Toutefois, trop de précision peut parfois constituer un inconvénient lorsque la
nécessité se fait sentir d’adapter la règle à des cas proches.
Outre la précision de la langue
de la règle de droit, celle-ci est précise aussi en ce qui concerne l’étendu de
son application. Ainsi les règles
juridiques peuvent êtres regroupés en deux sous ensembles en fonction justement
de cette étendue d’application.
Le premier ensemble de règles
intéresse les membres de la société dans leur totalité, abstraction faite de
leur situation économique ou sociale. Ils sont, sans exception, tous visés par
les règles du droit civil ou les règles de droit pénal.
Le deuxième ensemble de règles
intéresse seulement une partie de la population en fonction de sa situation
sociale ou professionnelle spécifique. C’est le cas, par exemple, des règles de
droit de la fonction publique qui vise l’ensemble des fonctionnaires et agents
publics. Le caractère général de la règle n’est pas perverti du fait que ces
règles s’adressent à une catégorie limitée. Une règle générale et abstraite
peut être conçue alors qu’elle ne s’appliquera qu’à une seule personne. C’est
le cas des règles qui définissent les pouvoirs du Premier Ministre par exemple.
Cette relativité ne fait nullement perdre à la règle son caractère général et
abstrait, car celui-ci réside dans le fait que la règle vise le contenu de la
fonction indépendamment du titulaire présent et futur du poste. Ce sont cette
généralité et cette abstraction qui garantissent aux citoyens l’égalité de tous
devant la loi et au droit son indépendance à l’égard des questions de
personnes.
La précision de la règle porte
également sur les personnes concernées, le champ d’application, la durée des
différents délais et enfin les matières.
Ainsi, l’auteur d’une règle
juridique s’efforcera toujours de formuler cette règle avec toute la précision
possible, la précision étant la condition normale de la règle juridique. Dans
le cas où il ne pourrait pas y parvenir cet auteur ne pourra alors échapper à
l’imprécision. C’est ainsi qu’il existe des règles non précises. On les appelle
des règles directives puisqu’elles se limitent à fixer un cadre général, ou un
objectif qu’il faut atteindre. Les règles précises régissent des matières
susceptibles d’êtres précisées. C’est le cas de tout ce qui peut être nombré,
quantifié et limité par des dates. Alors que les règles directives régissent
des matières qui ne sont pas susceptibles d’êtres précisées : il s’agit
des situations qualitatives[7].
C La règle de droit s’oppose à la décision
Ce caractère permet d’établir une
distinction entre une règle de droit et une décision ou une mesure individuelle
Alors que la règle est
répétitive, la décision est singulière. Celle-ci provient des autorités
publiques, y compris les juges, qui décident mais conformément à la loi. Leurs
décisions sont individuelles comme la nomination d’une personne à un emploi.
Les décisions sont aussi le lot quotidien des particuliers. Leurs décisions
peuvent êtres appréciées au regard du
droit ou non. Ainsi, la décision de l’automobiliste de ne pas s’arrêter au
stop, ne peut qu’être appréciée en référence à la règle du code de la route qui
ordonne de marquer le stop. Alors que la décision de ce même automobiliste, de
rendre visite à un ami, ne relève pas du droit. La règle de droit a pour
vocation d’entraîner des décisions, alors que seules de très rares décisions de
justice peuvent connaître la fortune de devenir des règles de droit par la voie
de la jurisprudence[8].
En dehors de cet aspect, la loi interdit toute prise de décision générale et abstraite par les tribunaux au risque de
voir le juge se substituer au législateur et, partant, de porter atteinte au
principe de la séparation des pouvoirs.
D La règle de droit est coercitive
Bien que la sanction soit un des
caractères fondamentaux de la règle juridique, elle ne lui est pas spécifique.
L’atteinte à toutes les règles non juridiques (morales, religieuses, de
bienséance…) est sanctionnée. Cependant la sanction de l’atteinte d’une règle
juridique s’en distingue par l’autorité qui l’impose. Sans cette sanction prise
par l’autorité étatique la règle de droit n’en serait tout simplement pas une,
elle s’identifierait davantage à une règle morale, un conseil ou une indication
dépourvus de toute force.
L’origine de la sanction est
étatique. C’est cette origine qui permet d’établir la frontière entre le
juridique et le non juridique. Comme l’écrit Carbonnier « …est juridique, ce qui est propre à provoquer
un jugement, ce qui est susceptible de procès, justiciable de cette activité
très particulière d’un tiers personnage que l’on appelle arbitre ou
juge’ ·. L’existence de la règle juridique est conditionnée par celle
du juge. « il n’y a de juge qu’en
droit, note Jestaz, alors qu’il y a
d’autres règles que de droit » [9]
La nature de cette sanction est
aussi un critère de distinction entre les différents corps de règles. Car si la
violation d’une règle morale ou religieuse débouche sur une sanction de nature
psychologique (remord) ou eschatologique (peur de l’enfer dans l’au-delà), la
violation de la règle juridique donne lieu à une sanction de nature temporelle
(ici et maintenant) et matérielle.
- Pénale : les sanctions sont plus ou moins sévères en
fonction de la gravité de l’infraction. Le code pénal[10]
marocain, par son article 15,
distingue trois catégories de peine : les peines criminelles, délictuelles
et contraventionnelles.
L’article 16 fixe les peines criminelles principales comme
suit : la mort, la réclusion perpétuelle, la réclusion à temps pour une
durée de cinq à trente ans, la résidence forcée, la dégradation civique.
L’article 17 fixe les peines délictuelles principales comme
suit : l’emprisonnement, l’amende de plus de 1200 dirhams.
L’article 18 fixe les peines
contraventionnelles principales comme suit : la détention de moins d’un
mois ; l’amende de 30 dirhams à 1200 dirhams.
- Civiles : les sanctions sont prévues par le droit civil et
elles sont deux types : la nullité et l’annulation ; la réparation en
nature (la victime du préjudice reçoit une somme d’argent) ou des dommages
intérêts.
Cette distinction ; pénal -
civil se décline aussi de la manière suivante :
Les sanctions pénales sont
également appelées « sanction–punition » et entraînent l’application
des peines pénales telles qu’elles sont prévues aux articles 16, 17, 18 et 36
du code pénal.
Les sanctions civiles sont aussi
appelées « sanction-exécution ». Elles consistent en la saisie des
biens du débiteur. Il y a aussi la sanction-réparation qui se manifeste par la
nullité de l’acte juridique entaché d’illégalité et l’allocation de dommages
intérêts.
Si ces règles de droit sont
toutes coercitives parce que sanctionnées par l’Etat, leur degré de coercition
est différent. Ainsi certaines règles de droit sont impératives ou d’ordre
public, d’autres, en revanche, sont simplement supplétives ou interprétatives.
E Les règles impératives ou règles d’ordre public
Ces règles s’imposent à
l’ensemble des membres de la société sans dérogation possible : le respect
de ces règles est considéré comme une nécessité pour le maintien de l’ordre
social. En conséquence, tout atteinte portée à ces règles est considérée comme
une atteinte à l’ordre public.
La caractère impératif concerne :
-
Les règles régissant le
statut personnel et successoral (c’est-à-dire le mariage, le divorce, la
filiation, la capacité, le testament, l’héritage).
-
Les règles de droit pénal
et de droit public
-
Certaines règles de droit
du travail (SMIG, congés payés…)
-
La plupart des règles de
procédure civile et pénale.
F Les règles supplétives ou interprétatives
Ces règles s’appliquent avec
moins de force que les précédentes. Elles peuvent même être écartées, suivant
la volonté exprimée dans ce sens par les personnes auxquelles elles
s’adressent. C’est le cas des règles régissant les contrats
(suprématie du principe de l’autonomie, de la volonté).
Le juge n’est tenu de les
appliquer que dans la mesure où les justiciables n’ont pas prévu autre chose.
Le défaut d’impérativité de ces règles s’explique par le fait qu’elles ne sont
pas indispensables pour la pérennité de l’ordre social en place. Leur objectif
est tout simplement d’indiquer ce qui est permi ou souhaité par le législateur.
Leur avantage est de suppléer (d’où leur qualification de
« supplétives ») à la défaillance de la volonté des parties au
rapport de droit considéré, que cette défaillance soit due à leur ignorance ou
à leur désaccord.
Après avoir établi la distinction
entre la règle impérative et la règle supplétive, voyons maintenant ce qui nous permet d’établir
cette distinction.
Parfois c’est la règle elle-même
qui comporte sa propre identification. Ainsi, est incontestablement impérative,
la règle qui inclut des mentions de type : « toute stipulation contraire est sans effet » ou « cette règle est d’ordre public ». L’article 737 du dahir des obligations et
contrats (D. O. C.) en est un exemple. Cet article stipule que « le locateur d’ouvrage ou de service
répond non seulement de son fait, mais de sa négligence, de son imprudence et
de son impéritie».
A l’opposé, la règle supplétive
est celle qui autorise les parties à prévoir une solution différente de celle
qu’elle donne. L’article 734 du dahir des obligations et des contrats relatifs
au contrat de travail en est un exemple, Cet article stipule « (…) à défaut de convention ou d’usage, le prix n’est dû qu’après
l’accomplissement des services ou de l’ouvrage qui font l’objet du contrat.
Lorsqu’il s’agit de travailleurs engagés à temps, le salaire est dû jour par
jour, sauf convention ou usage
contraire ».
Dans le cas ou les textes ne
comportent pas de disposition aussi explicite, il appartient au juge de dire si
la règle est impérative ou supplétive. Le juge procède à l’analyse de la lettre
et de l’esprit de la règle. Il conclut qu’elle est impérative s’il constate qu’elle
concerne l’ordre public ou les bonnes mœurs. En revanche il conclut qu’elle
est supplétive si la règle n’est là
que pour faciliter les transactions
entre les particuliers et que ni l’ordre public ni les bonnes mœurs ne sont
atteints lorsque les parties ne se soumettent pas à cette règle. Notons enfin
que c’est au sein des droits qui régissent les transactions, comme le droit
civil et le droit commercial, que l’on trouve la plupart des règles
supplétives. La raison en est que le législateur présume que les parties, dans
les transactions contractuelles, sont avisées pour prévoir des solutions
différentes de celles qui sont prévues par la loi[11].
3.1 Le droit public
Le droit
public désigne l’ensemble des règles qui, dans un Etat donné, régissent
l’organisation de cet Etat même et président aux rapports des collectivités
publiques (de l’Etat) entre elles ou avec les particuliers. L’Etat établit ses
rapports avec les particuliers par l’intermédiaire de ses agents et de ses
services pour la satisfaction de l’intérêt général. C’est ce critère qui domine
en grande partie la philosophie de l’intervention de la puissance publique dans
les secteurs essentiels comme :
-
Les services publics,
-
Les travaux publics,
-
Les marchés publics.
L’intérêt général repose sur certaines exigences qui expliquent
certains principes classiques du droit public comme :
-
L’égalité devant les
services publics,
-
La gratuité des services
publics,
-
L’accessibilité aux
services publics,
-
La continuité des services
publics.
Et c’est encore et aussi l’intérêt général qui explique
certaines prérogatives exorbitantes de la puissance publique comme :
-
Le privilège de l’exécution
d’office (droit conféré législativement à l’administration dans de nombreuses
matières, de prendre des décisions exécutoires par elles-mêmes.
L’administration n’est donc pas tenue, dans ce cas, de respecter la règle de
droit privé selon laquelle nul ne se décerne un titre à soi-même).
-
L’interdiction aux juges de
formuler des injonctions contre l’administration.
Si le droit public a pour but
d’assurer la satisfaction et le triomphe de l’intérêt général par
rapport aux intérêts particuliers, l’intérêt général ne peut toutefois étouffer
les intérêts particuliers. Car le système juridique qui régit notre société
(plus ou moins libérale) assure la légitimité des intérêts privés. C’est pour
cela que l’on dit que le droit public
est le droit de la conciliation de l’intérêt général et des intérêts
particuliers. C’est ce qui fait la complexité de ce droit. Le droit privé,
quant à lui, a pour fonction d’assurer le règne
de la justice entre des personnes qui sont égales entre elles et au regard
du droit. C’est un point essentiel : le
droit public est un droit à base relativement inégale (l’intérêt général
prime sur les intérêts privés) alors que le droit privé repose sur une base
relativement égalitaire.
Le droit public regroupe
plusieurs familles juridiques, nous allons en aborder quelques-unes.
A Le droit constitutionnel
C’est le droit qui pose les
règles relatives à la forme de l’Etat, à la constitution du gouvernement et des
pouvoirs publics. C’est un droit fondamental dans la mesure où il assoit les
règles nécessaires à l’organisation et au fonctionnement du pouvoir. C’est un
droit directement issu de la constitution, c’est-à-dire un droit qui se trouve
au sommet de la hiérarchie des règles juridiques. Un droit qu’une règle ne
pourrait venir contrarier, que celle-ci émane de la chambre des représentants
ou du gouvernement. Nous constaterons plus tard que la modification de la
constitution est soumise à une procédure particulière.
B Le droit administratif
Ce droit a pour objet
l’organisation des collectivités publiques qui sont, selon l’Article 100 de la constitution, les régions, les préfectures, les
provinces et les communes. A ces collectivités qu’on appelle
« collectivités territoriales » (l’Etat est aussi considéré comme
collectivité en raison de la fonction essentielle assurée par ses
administrations centrales), il faut ajouter les services publics et leurs rapports
avec les administrés.
C Les finances publiques
Appelé aussi parfois droit
financier, c’est le droit qui a pour objet d’élaborer les règles relatives aux
finances publiques, c’est-à-dire de déterminer les ressources et les dépenses
de l’Etat, mais aussi celles des autres collectivités publiques.
L’intérêt général étant l’élément
essentiel du droit public, ces règles sont considérées comme des règles
impératives auxquelles la volonté des particuliers ne peut déroger.
D Le droit international public
Si le droit public que nous
venons d’aborder est le droit de l’Etat, c’est-à-dire qui s’applique à la
société nationale sur le territoire de l’Etat, le droit international public
est l’ensemble des règles qui s’appliquent à la société internationale. Une
ligne de partage existe entre le champ d’application de ces deux droits ;
l’un organise l’espace national tandis que l’autre organise l’espace
international. Les règles du droit international et celles du droit interne des
États diffèrent quant à :
1)
Leurs origines : ces règles émanent d'interventions ou d'accords
des sujets du droit, mais non, comme en droit interne, d'un législateur.
2)
Leurs contenus : ces règles sont destinées à des relations entre
les membres de la société internationale et non entre les individus.
3)
Leurs modalités d'application et leur efficacité : le droit interne
à un État est assorti de sanctions auxquelles personne ne peut se soustraire
contrairement au droit international.
Les sujets du droit international
concourent directement à la création des règles de droit qu’ils vont ensuite
appliquer. Il n'existe pas de hiérarchie
juridique entre eux, il n'y a qu'une hiérarchie de fait qui résulte du
poids plus important de certains États ou groupe d'États dans le jeu politique
international.
3.2 Le droit privé
A Définition
Le droit privé est l’ensemble des
règles qui régissent les rapports des personnes privées entre elles, qu’il
s’agisse de particuliers ou de sociétés.
Il faut noter qu’à l’origine le
droit privé comprenait exclusivement le droit civil. Mais le développement des
relations socio-économiques a suscité une spécialisation progressive. On a
alors vu apparaître de nouvelles branches telles que le droit commercial, le
droit du travail, le droit social, etc.
Dans cette division, le droit
civil occupe une place particulière. Il n’est pas une branche comme les autres.
Il est plutôt le socle du droit privé. D’ailleurs pendant très longtemps, le
droit privé se confondait avec le droit civil. Ils étaient synonymes l’un de
l’autre. C’est à partir de ce tronc que les différentes branches citées
auparavant (le droit commercial, le droit du travail, le droit social) sont
nées et naissent encore : puis elles prennent peu à peu leurs distances et
leur autonomie.
On pourrait d’ailleurs
appréhender l’histoire du droit privé à travers celle de ces détachements. Il y
a comme une loi sociologique, à laquelle on pourrait souscrire, qui s’énonce
ainsi : au fur et à mesure que le droit se développe, de nouvelles
branches encore plus spécialisées apparaissent, puis se détachent pour acquérir
leur autonomie. Malgré cela, le droit civil reste d’une importance capitale et
ce pour deux raisons
La première réside dans le fait
qu’il est ce qu’on appelle le droit commun, c’est-à-dire qu’on se
réfère à ce droit lorsqu’on n’a pas à sa disposition une règle de droit plus
spécialisée. Ce droit s’applique donc lorsque le juge ou les justiciables ne
trouvent pas de règles appropriées dans les branches spécialisées du droit
privé.
A la naissance de ses spécialités
on trouve plusieurs raisons. D’une part, il y a le développement d’une activité
peu ou pas réglementée, donnant lieu à une multitude de textes qui ne sont
pas systématiquement intégrés pas dans
le code correspondant ne serait-ce que pour ne pas changer les numéros des
articles, changements qui ne manqueraient pas de perturber les praticiens dans
leur utilisation quotidienne de ces règles de droit. Ces praticiens connaissent
et désignent ces règles de droit par le numéro de l’article. D’autre part, étant
donné la spécialité, l’originalité ou le caractère professionnels de la matière
(transport, assurance, banque, construction, etc.) ; celle-ci se charge
d’un esprit propre et suscite l’intérêt de ceux qui deviennent ses
spécialistes. Enfin, le manque de temps pour enseigner cette nouvelle branche
dans le cours de droit civil ou de droit des affaires dont elle fait partie par
nature, elle va faire l’objet d’un cours particulier[12]
Le droit civil apparaît alors
comme un droit de réserve auquel il est fait recours chaque fois que l’on est
face à un vide dans l’un des domaines du droit privé. Exemple : Le droit
commercial ne comporte pas de règles particulières applicables aux vices du
consentement en matière de contrats commerciaux. Par conséquent pour apprécier
la validité d’un contrat commercial du point de vue du consentement des
parties, le juge a recours aux règles du droit civil, plus précisément aux
articles 39 et suivants du Dahir des Obligations et Contrats (D. O. C) [13].
Le contenu du droit civil : Les matières qu’organisent les
règles de droit civil sont les personnes
(personnalité, état, capacité, …).
C Le droit commercial
C’est l’ensemble des règles
juridiques applicables aux commerçants. En premier lieu ces règles précisent
les droits et obligations des commerçants. En second lieu, ce droit organise
les différents aspects du commerce que sont :
Les actes de commerce
-
En la forme, l’acte est un
écrit nécessaire à la validité ou à la preuve d’une situation juridique, on
l’appelle également instrument.
-
Au fond ; c’est l’acte
juridique, la manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit.
Les actes de commerce sont des
actes juridiques soumis aux règles du droit commercial (Art. 2, 4, 9, 10 du
code de commerce.). Ils le sont en
raison de leur nature (achat pour revendre) ou en raison de leur forme (lettre de change). La lettre de change est
un document par lequel une personne appelé tireur donne l’ordre à l’un de ses
débiteurs appelés tirés de payer une certaine somme à une
troisième personne appelée bénéficiaire ou porteur (voir code de commerce Art.
174 à 179) ou enfin en raison de la qualité de commerçant de son auteur.
Les contrats commerciaux et
bancaires
Articles. 334-544 pour les
premiers et articles 487-519 pour les seconds.
Les fonds de commerce
Le droit commercial régit aussi
l’ensemble des procédures de nature collective concernant les difficultés de
l’entreprise et la prévention de ces difficultés, le redressement de
l’entreprise, la liquidation de l’entreprise (Livre V, Art. 545 – Arts. 736 de
la loi n° 15-95 formants code de commerce du premier Août 1996)
L’essentiel des règles formant le
droit commercial marocain sont d’origine ou législative ou coutumière. La
jurisprudence et la doctrine n’ont pas beaucoup participé à la formation de ce
droit.
La législation est formée pour
l’essentiel de lois datant du protectorat (Dahir du 12 Août 1913 formant code
de commerce terrestre ; Dahir du 11 Août 1922 sur les sociétés par actions
qui n’est que la version marocaine de la loi française du 24 juillet
1867 ; Dahir du 1er janvier 1939 concernant la législation sur le paiement
par chèque). Cette législation constituant le droit commercial marocain
connaîtra une réforme générale en 1996 qui abrogera l’édifice législatif du protectorat[14]. En
1997, cet édifice sera consolidé par la création des juridictions commerciales[15].
Cette refonte du droit commercial
marocain va en faire un droit plus harmonieux, plus accessible et compréhensif
et sans doute, un droit approprié aux relations commerciales modernes.
D Le droit du travail
C’est l’ensemble des règles
relatives aux rapports individuels et collectifs du travail. Les relations
individuelles sont celles qui se nouent entre un employeur et un salarié par le
biais d’un contrat de travail, alors que les relations collectives s’organisent
entre employeur (s) et un ensemble de salariés dans le cadre des
conventions collectives du travail. Celles-ci sont le résultat d’accord entre
les représentants des salariés et les employeurs. Au fur et à mesure que les
professions s’organisent et mettent en place des syndicats professionnels, on
assiste à l’élaboration de conventions collectives qui remplacent le contrat
individuel de travail. Ce changement, qui est loin d’être effectué au Maroc, a
des conséquences non négligeables sur la modernisation du monde du travail. Car
il dénote de la structuration des secteurs professionnels et de la vivacité de
la vie syndicale. Il en résulte des avantages substantiels pour les deux
parties, en termes de formations, d’avantages sociaux pour les employés, mais
aussi en termes de productivité pour les employeurs.
Parallèlement au droit des
relations individuelles et collectives du travail, le champ de ce droit connaît
un certain élargissement en raison de l’apparition et au développement de la
sécurité sociale. De ce fait, une évolution sémantique s’opère puisqu’on a
tendance à employer le terme droit social qui englobe la sécurité sociale mais
aussi les autres organismes sociaux
E Le droit international privé
Si le droit international public
a pour objet les relations des Etats et des organisations internationales, le
droit international privé constitue une branche du droit privé qui porte sur
les relations privées internationales. C’est-à-dire les relations qui s’établissent
entre des personnes privées appartenant à différents pays. Ces relations entre
personnes privées englobent un élément international qu’on appelle « l’élément d’extranéité ». L’exemple
type qui relève de ce droit est celui d’un mariage mixte entre un
Marocain et une étrangère ou un contrat de vente entre un Espagnol et un
Français.
La matière couverte par cette
branche du droit est très vaste. Elle porte sur :
-
La nationalité : régit par l’ensemble des règles déterminant
les sujets de l’Etat marocain (attribution, acquisition, perte).
-
La condition des étrangers au Maroc : il s’agit du statut
juridique des étrangers au Maroc (entrée, séjour, exercice de certaines
professions).
-
Le conflit des lois : c’est-à-dire la concurrence entre les
lois de plusieurs pays en vue de régir les relations privées internationales,
telles que les mariages entre Marocains et étrangers, les contrats commerciaux
internationaux.
-
Le conflit de juridictions : c’est-à-dire la concurrence entre
les tribunaux de deux ou plusieurs pays.
Si l’objet de ce droit est
international, puisqu’il résulte d’un effort plus ou moins important de chaque
Etat pour tenir compte de la spécificité du droit de l’autre Etat, il est, de
par ses sources, un droit national[16]. Au
Maroc, les textes de base sont :
-
Le Dahir du 12 août 1913
sur la condition civile des étrangers au Maroc.
-
Le Dahir du 6 septembre
1958 sur la nationalité marocaine
-
Le Dahir du 4 mars 1960 sur
la célébration des mariages mixtes entre marocains et étrangers.
F Le droit pénal
Le droit pénal regroupe :
Le droit pénal général
est constitué des règles communes qui s’appliquent à toutes les infractions et
aux conditions de leur répression. Il comporte ainsi, d’une part, une théorie générale de l’infraction qui
procède à la classification des infractions ainsi que les éléments constitutifs
de ces infractions et la responsabilité pénale. D’autre part, une théorie générale de la mesure pénale qui
cerne le caractère des mesures
pénales, en donne une classification et permet l’individualisation de cette
mesure pénale en atténuant ou en accentuant la mesure pénale.
Le droit pénal spécial :
contrairement au premier, il rassemble les règles qui régissent chacune des
infractions et énonce leurs peines respectives.
La procédure pénale a pour objet
l’organisation, le déroulement, le jugement du procès pénal et l’exécution de
la peine
Généralement on qualifie le droit
pénal de droit mixte car ses règles illustrent parfaitement l’interpénétration
entre le droit privé et le droit public. Ainsi il appartiendra davantage au
droit public si l’on s’arrête à son objet
alors qu’il sera rattaché au droit privé si l’on privilégie la technique.
En effet, par son objet, le droit
pénal détermine les comportements qui troublent la société et organise la sanction
de ses comportements. Qu’il s’agisse de la peine destinée à punir le délinquant
ou de mesure sociale plus clémente pour favoriser sa rééducation, ce sont des
décisions prononcées par l’autorité publique étatique et c’est elle qui en a le
monopole exclusif. La place et le rôle du droit public au sein du droit pénal
est donc incontestable.
Alors qu’au regard de la
technique utilisée, l’appartenance du droit pénal au droit privé s’avère
évidente. En effet, bon nombre de règles du droit pénal sont consacrées à la
garantie de droits subjectifs, comme la protection des biens et des personnes[17].
3.3 Les acteurs du
système juridique
Dans tout système juridique s’activent et entre en relation différents acteurs. Leur
aptitude à agir et a être sujet de droits
et d’obligations découle du fait que ses acteurs acquirent la personnalité juridique.
La personnalité
juridique
Il existe deux catégories différentes de
personnes juridiques. L’une est naturelle puisqu’il s’agit des individus, on
les qualifie de personnes physiques. L’autre est artificielle puisqu’il s’agit
d’une création humaine destinée à qualifier les différents
groupements (sociétés, associations, syndicats, fondations) : ce sont
des
personnes morales. Cette création permet d’établir une distinction
entre le patrimoine de cette personne morale et celui de ses membres qui sont
les personnes physiques.
Dans les deux cas, la personnalité juridique
signifie l’aptitude à acquérir des droits (volet positif) et à assumer des
obligations (volet négatif). Dans le cas de la personne physique, on appelle
cette aptitude reconnue à la personne d’être sujet de droits et d’obligations
est la capacité juridique.
Pour la personne physique, la personnalité
juridique commence à la naissance de l’individu et ne peut lui être reconnue
que pendant son existence ; ainsi, lors du décès de l’individu, cette
personnalité disparaît. Cependant cette disparition est partielle ; car
d’une part la volonté de la personne décédée produit des effets après sa mort,
d’autre part parce que les droits de cette personne ne s’éteignent pas avec sa
mort puisqu’ils sont transmis à ses héritiers, on parle alors de
« continuité de la personne décédée ».
La
personne physique (individu) exerce deux types de droits différents en fonction
du sujet avec lequel elle est en relation. Dans sa relation à l’Etat,
l’individu exerce toutes une série de droits qui découlent de ce rapport ;
-
Les droits qui sont
reconnus à tout être humain en tant qu’homme (les droits de l’homme.)
-
Les droits politiques
qu’exerce l’individu en tant que citoyen de l’Etat (le droit de vote, la
perception de prestations socio-économiques comme la santé, etc.)
Ce
lien conduit l’individu à assumer des obligations légales comme le paiement de
l’impôt, le service militaire.
Les biens
(patrimoine en général, propriétés et autres droits réels, transmission des
biens), la famille (filiation,
mariage, succession) et les obligations (sources
diverses, transmission, extinction). Ces quatre matières forment ce qu’on
appelle :
-
Le statut personnel.
C’est ce qui régit la situation personnelle des individus, c’est ce qui forme
au Maroc la Moudaouana dont les textes ont été promulgués en 1957-1958 et dont
certains points ont été modifiés par le dahir de 1993 (10 sept.) et le dahir de
1994 portant création du conseil de famille.
-
Les obligations et contrats. L’obligation
est un lien juridique (de droit) entre deux ou plusieurs personnes (débiteur(s)
– créancier(s) ) par lequel la personne -le débiteur- est tenue
d’exécuter une prestation envers une autre personne -le créancier-.
Il existe trois types d’obligations :
-
L’obligation de faire : la personne débitrice
s’engage à exécuter un fait ou une prestation. Exemple : un salarié est
tenu d’accomplir un travail pour le compte de son employeur.
-
L’obligation de ne pas faire : c’est un engagement
de la part du débiteur envers le créancier de ne pas faire, de s’abstenir d’accomplir un acte. Exemple :
non-concurrence, sous location, etc. …
-
L’obligation de donner qui consiste en un transfert de
propriété du débiteur vers le créancier.
Une distinction peut être établie entre ces
obligations en fonction de leurs sources. On distingue celles qui trouvent
leurs origines dans les actes juridiques
de celles qui les trouvent dans les faits
juridiques.
On nomme acte
juridique toute manifestation de volonté destinée à produire des effets de
droit. Lorsque l’obligation naît de la volonté commune du créancier et du
débiteur, il s’agit d’une obligation contractuelle.
Alors que le fait juridique est un événement purement matériel, indépendant de
la volonté du débiteur et du créancier, duquel découlent des conséquences
juridiques sans que celles-ci aient été recherchées. Par exemple, un accident
de la circulation met à la charge de son auteur l’obligation de réparer le
dommage causé à la victime.
L’acte juridique et le fait juridique
constituent une partie essentielle des sources du droit civil à côté du statut
personnel et les droits patrimoniaux.
À la différence de la personne physique qui
est un être naturel, la personne morale est une entité construite pas l’homme.
Cette entité est abstraite, elle résulte de l’union de plusieurs personnes
physiques qui lui attribue la personnalité juridique.
Cette personnalité juridique, oeuvre
collective, n’enlève pas aux membres de cette collectivité leur personnalité
juridique. Ainsi cette personne morale
est totalement indépendante des différentes personnes physiques qui l’ont créée
et qui la constituent. Supposons que deux personne s physiques s’unissent dans
le cadre d’une association, au
terme de cette création, on aura trois personnes juridiques ; deux
physique s ce sont les deux êtres humains associés, et la troisième est morale
qui est l’association.
Il existe toute sorte de personne
morale, mais nous se limitera ici
à la distinction entre les personnes morales de droit public et les personnes
morales de droit privé.
2.1- Les personnes morales de droit public
Ces personnes morales représentants de
groupements collectifs sont aussi appelées personnes publiques. Au Maroc ce
sont l’Etat, les régions, les provinces, les préfectures, les communes, les
offices et les établissement s publiques. Le droit public, et plus
particulièrement le droit administratif, ne connaît que des personnes morales
puisqu’il n’y a pas dans le cadre de ce droit de personne physique.
2.2-Les personnes morales de droit privé
On distingue trois types de personnes
morales, les sociétés, les associations et les syndicats.
Les sociétés ont un but lucratif. Ces
groupements de personnes ont mis des biens en commun pour en tirer des profits.
La personnalité morale est attribuée à la société par le biais de l’article 982
du D. O. C. qui définit ainsi la société ; «un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun
leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois, en vue de partager le
bénéfice qui pourra en résulter »
Si ce qui mobilise le groupement qui crée
une société c’est la recherche du profit (but lucratif), le but recherché par
les créateurs de l’association est un but non lucratif. C’est le dahir du 15
novembre 1958 qui accorde la personnalité juridique aux associations, après
accomplissement d’un certain nombre de formalités par les associés.
Les syndicats, comme les associations, ne
poursuivent pas un but lucratif bien que leur raison d’être est de défendre des
intérêts professionnels de leurs membres et en premier lieu les intérêts
pécuniaires des différentes catégories socioprofessionnelles qui constituent ces
syndicats des secteurs public et privé ; ouvriers, employés,
fonctionnaires, cadres…
Par l’usage courant du mot
«source », on entend « origine » ou « point de
départ » d’une chose. En droit, le mot recouvre différentes acceptions
auxquelles il faut être attentif[18].
À partir de cette première
signification, le droit marocain doit être analysé sous deux angles différents,
l’un historique et l’autre social, économique, politique et idéologique. Ce sont ces deux mouvements
en œuvre qui, dans leur imbrication et leur évolution, ont donné et donnent
continuellement au droit son contenu.
Le volet historique des sources des
règles et des institutions du droit marocain nous conduit à nous interroger sur
la manière dont ces règles ont été fabriquées et sur la manière dont les
institutions ont été crées à travers l’histoire. On peut alors affirmer que le
droit marocain trouve ses sources historiques dans le droit musulman, le droit
coutumier local, le droit français
hérité du droit romain. C’est cette origine historique multiple du droit
marocain qui en fait, aux yeux des observateurs, un droit composite.
L’autre volet, le volet social,
économique, politique et idéologique est constitué des « forces
créatrices » du droit, qui en déterminent la structure et le contenu
matériel et qui imposent, de façon incessante, sa remise à jour. S’agissant
donc du fond du droit, les sources
impliquent de tenir compte, et de l’arrière-plan historique, parce que ce droit
ne vient pas de nulle part, il a un enracinement incontestable, et de son
évolution, parce qu’il ne peut rester figé et que ces règles reflètent la
société[20].
En second lieu, le mot
source se réfère à la forme c’est-à-dire au « mode de
formation des normes juridiques. Il concerne les procédés et les actes par
lesquels ces normes accèdent à l’existence « juridique », s’insèrent
dans le droit positif et acquirent validité »[21]
Au sein d’un même système
juridique (marocain) les sources formelles sont multiples et
hiérarchisées : elles peuvent faire l’objet de différentes
classifications. La distinction la plus importante s’opère entre :
- Les sources officielles ou
obligatoires
- Les sources non officielles ou
facultatives
Ces sources tirent leur
applicabilité et leur force obligatoires des autorités et des procédés
techniques qui leur donnent naissance.
4.1 Les sources officielles ou obligatoires du
droit marocain
Ce sont celles qui engendrent des
règles immédiatement et obligatoirement applicables par le juge. Ces sources
officielles sont la législation, la coutume et le droit musulman en matière de
statut personnel et des immeubles non déclarés.
A La législation
Dans un sens restreint, c’est
l’ensemble des textes écrits adoptés en période normale par le pouvoir
législatif (Parlement) et en période exceptionnelle par le roi.
Alors qu’au sens large, la
législation désigne le droit dans son acception générale : on parle de la
législation marocaine, la législation communautaire, la législation française….
Une dernière utilisation du mot
législation, en rapport étroit avec la notion de source de droit, désigne
indistinctement les textes qui ont pour origine un pouvoir constitutionnel.
C’est le cas de la loi formelle adoptée par le pouvoir législatif et du
règlement pris par le pouvoir exécutif.
Ainsi, il existe trois types de
textes législatifs :
-
La constitution (loi
fondamentale)
-
La loi formelle, (les lois
normales)
-
Le règlement (législation
secondaire)
C’est l’ensemble des règles
permettant la conquête et l’exercice du pouvoir politique qui doivent être
définies avec précision pour éviter l’arbitraire. Dans une constitution, on
établit une distinction entre la forme
et le contenu.
La forme de la
constitution est variable : elle est soit écrite (Maroc, France, Etats-Unis) ou coutumière, c’est-à-dire non écrite,
(Grande-Bretagne). Elle peut être souple
lorsque sa modification s’effectue facilement, notamment par une loi ordinaire
comme c’est le cas en Grande-Bretagne, ou rigide
lorsque sa modification ne peut
se faire que suivant une procédure contraignante, c’est souvent le cas des
constitutions écrites.
Selon l’une ou l’autre qualité
(souple ou rigide la valeur de la constitution sera déterminée par rapport à la
loi ordinaire. S’il est possible de modifier la constitution par une loi
ordinaire, cette constitution aura la même valeur juridique que la loi
ordinaire, la constitution ne peut donc être supérieure à cette dernière (cas
de constitution souple : ex. Grande-Bretagne). Par contre, si la
constitution ne peut être modifiée que selon des procédures différentes de
celles qui sont réservées à l’élaboration de la loi, alors la constitution a
une valeur supérieure à ces lois. Dans ce cas, les lois ordinaires doivent
êtres conformes à la constitution, un contrôle de la constitutionnalité des
lois est alors prévu à cet effet.
Le contenu ce sont les
règles de dévolution, d’organisation et de fonctionnement du pouvoir politique
que la constitution contient.
L’exemple de la Grande-Bretagne
permet de bien comprendre cette distinction entre contenu (constitution
matérielle) et forme (constitution formelle). Ce pays a une constitution
matérielle, puisqu’il possède des règles d’organisation et de fonctionnement
des pouvoirs, mais il n’a pas de constitution formelle. Les règles en effet ne
sont pas contenues dans un document unique élaboré selon une procédure
spéciale, il ne s’agit que de lois ordinaires ou de coutumes[22].
La constitution, comme nous l’avons
indiqué plus haut, détermine le régime politique de l’Etat, régit
l’organisation des pouvoirs publics et fixe les droits et les libertés des
citoyens. La constitution est donc «la norme juridique suprême, (…) à laquelle
doivent être subordonnés tous les autres actes juridiques de l’Etat et dans
l’Etat »[23].
Jusqu’en 1996, date de la
dernière révision de la constitution[24], le
Maroc a connu trois constitutions : La
première est celle du 14 Décembre 1962, elle a été abrogée le 7 juin 1965
suite à la proclamation de l’Etat d’exception d’une durée de 5 ans. La deuxième intervient le 31 juillet
1970, elle a été abrogée en 1972. Enfin, la
troisième est celle du 10 Mars 1972. Elle a connu une révision le 4
Septembre 1992 et une autre révision le 13 Septembre 1996. Pour plusieurs
raisons, cette dernière révision a énormément fait évoluer ce texte
constitutionnel, évolution que les observateurs n’ont pas hésité à qualifier de
tournant dans la vie politique du Maroc.
Avant la promulgation de la
constitution de 1962 (14 décembre) le régime qui prévalait était celui de la
confusion des pouvoirs. Le chef de l’Etat était la seule autorité qui disposait
du pouvoir législatif, qu’il prenait sous forme de dahir ou lois, et de mesures
réglementaires. Une autre distinction était en vigueur entre les Dahirs
législatifs et les dahirs réglementaires.
La première constitution met un
terme à ce monopole des pouvoirs et écarte le recours aux dahirs au bénéfice
d’une distinction fondamentale nouvelle entre :
-
La loi : qui ressort,
en principe, du domaine du Parlement
-
Le règlement : de la
compétence du pouvoir exécutif
Cette distinction est reprise au
sein de la constitution de 1970. Mais sous l’effet des bouleversements du
contexte politique, le Dahir est de nouveau utilisé et changement plus décisif,
cette constitution étend le domaine du règlement au détriment de celui de la
loi. La constitution de 1972 inverse la donne puisque le pouvoir législatif
connaît un élargissement par rapport au pouvoir exécutif. Les révisions
suivantes (1992 et 1996) seront l’occasion d’accroître cette tendance.
1.1 Elaboration de la
constitution
Concernant les procédés et leur
élaboration, les constitutions se répartissent en deux grandes
catégories : les constitutions octroyées et les constitutions démocratiquement
établies.
Les premières sont l’œuvre
unilatérale du titulaire du pouvoir absolu. Celui-ci renonce volontairement et
unilatéralement à une partie de ses prérogatives au profit du peuple sans que
celui-ci ne soit appelé à donner son point de vue sur la constitution ainsi
octroyée. C’est ce que montre ces extraits du préambule de la charte
constitutionnelle française du 4 juin 1814.
« Nous (le Roi), avons volontairement et par le libre exercice de
notre autorité royale accordé et accordons, fait concession et octroi à nos
sujets de la charte constitutionnelle qui suit... »
Quant aux secondes, elles sont
élaborées par des assemblées élues à cet effet au suffrage universel direct,
assemblées dont le nom varie d’un pays à l’autre (on parle de convention aux
Etats-Unis, d’assemblée constituante en France). Une fois le projet de
constitution élaboré, il est soumis à l’approbation du peuple. Celui-ci donne
son point de vue sur le texte à lui soumis par voie de référendum.
Le Maroc semble avoir choisi pour
l’élaboration de ces constitutions une solution moyenne[25], un
compromis entre les deux modes d’élaboration. Aucune assemblée constituante n’a
été élue par le peuple, mais celui-ci a été chaque fois appelé par voie de
référendum à ratifier le texte de la constitution proposée. D’ailleurs, peu de
temps après l’adoption de la première constitution, Sa Majesté le Roi s’était
énergiquement élevé contre les analyses selon lesquelles cette constitution
était une constitution octroyée : « je tiens, dit le souverain dans une conférence de presse, à le répéter, ce n’est pas ce qu’on appelle
une constitution octroyée ». La constitution de 1962 a permis au
Souverain de poser la question à toutes les femmes et tous les hommes en état
de voter : « êtes-vous, oui ou non, d’accord sur ce que je vous
propose ? ». Il a d’ailleurs dit à ce sujet : « le choix que je leur offrais ainsi
avait une alternative : oui, la constitution est acceptable, non, on la
refait. ».
1.2 Procédés de révision des
constitutions
Malgré sa suprématie et son
importance pour la stabilité du pouvoir politique, la constitution ne saurait
rester indéfiniment immuable. Certains évènements peuvent en effet rendre une
telle révision souhaitable et parfois inévitable.
Le problème qui se pose alors est
celui de savoir selon quelle procédure il faut réviser la constitution. A cet
égard, on distingue les constitutions souples des constitutions rigides.
Les premières
peuvent être révisées par une loi ordinaire adoptée par le pouvoir législatif
sans qu’il soit besoin de respecter une forme ou des conditions particulières
préalables. Les secondes, en revanche, ne peuvent être modifiées que selon des
modalités et des conditions déterminées par le texte constitutionnel lui-même.
C’est à cette deuxième catégorie que l’on peut rattacher la constitution
marocaine du 10 mars 1972 actuellement appliquée pour la simple raison qu’elle
énonce expressément la procédure de sa propre révision. En effet, d’après
l’article 103 l’initiative de la révision de la constitution appartient au
Parlement et au Roi. Si cette initiative émane du Roi, elle n’est
soumise à aucune condition particulière. Le Souverain peut la proposer
directement au peuple par la voie référendaire[26].
Par contre, si elle provient d’un
conseiller ou d’un groupe parlementaire, elle doit être adoptée à la majorité
des deux tiers des membres des deux chambres[27].
Cela étant, l’article 106 de la
constitution exclut expressément du champ de la révision la forme monarchique
de l’Etat et les dispositions relatives à la religion musulmane. Par conséquent
ces deux questions ne peuvent en aucun cas faire l’objet d’une quelconque
révision constitutionnelle.
Définition : c’est la loi au
sens strict du terme. Il s’agit de l’ensemble des dispositions écrites adoptées
par le pouvoir législatif, c’est-à-dire le Parlement en période
constitutionnelle normale et le Roi en période exceptionnelle. La loi formelle
peut-être soit une loi ordinaire soit une loi organique.
2.1- La loi formelle ordinaire
C’est la loi qui résulte de la
procédure normale : elle intervient à la suite d’une initiative, puis
d’une discussion, d’un vote et enfin d’une promulgation. Elle ne vient pas
compléter une disposition constitutionnelle. Le vote de la loi est une compétence
que la constitution attribue au Parlement et c’est l’article 46 de la
constitution qui a fixé les neuf matières constituant le domaine de la loi[28].
2.2 La loi organique
Il s’agit d’une loi formelle
particulière : C’est la constitution elle-même qui fixe les matières qui
seront précisées et complétées par la loi organique[29]. Le
fait que ses matières soient limitées par la constitution souligne leur
importance et leur supériorité par rapport aux lois ordinaires, d’ailleurs
toute loi ordinaire non conforme aux lois organiques est déclarée
inconstitutionnelle. Bien que la loi organique relève du Parlement et que son
vote et sa modification interviennent dans des conditions identiques à la loi
ordinaire, l’article 58 la soumet à une procédure spécifique[30]
2.3 Le travail législatif :
les étapes de l’élaboration de la loi
L’élaboration des lois dans le
cadre de toutes les constitutions qu’a connu le Maroc est régit par un même
principe général qui est que la loi est l’œuvre du pouvoir législatif.
L’article 45 stipule que « la loi
est votée par le Parlement ». Mais le bicaméralisme qui a été
introduit à l’occasion de la dernière révision a rendu plus complexe cette
élaboration par rapport à la situation passée. Cette élaboration de la loi
s’effectue en plusieurs étapes et c’est l’article 58 qui les fixe[31].
L’article 52 de la constitution
désigne ceux qui sont à l’origine de cette initiative en énonçant que « l’initiative des lois appartient
concurremment au Premier ministre et aux membre du Parlement. Les projets de
lois sont déposés sur le bureau d’une des deux Chambres »
Si cette initiative est
gouvernementale, le texte présenté devant le Parlement pour devenir une loi
porte le nom de projet de loi. Mais
avant d’arriver à cette étape, ce texte a fait l’objet de délibérations et
d’adoptions dans le cadre de deux instances. Le Conseil du gouvernement (c’est
l’ensemble des membres du gouvernement présidé par le Premier ministre) et le
Conseil des ministres (c’est toute la formation gouvernementale, Premier
ministre inclus, présidé par le Roi). Ce projet de loi sera déposé auprès de
l’une des deux Chambres du Parlement.
Si cette initiative est d’origine
parlementaire, formulée par un député ou un groupe de députés, alors le projet
de textes de loi est appelé proposition
de loi. Cette activité au sein du Parlement est généralement propre aux
groupes parlementaires.
Constitutionnellement,
l’initiative appartient concurremment au Gouvernement, par la voie de son chef,
le Premier ministre et au Parlement par la voie de ses membres. Mais dans les
faits, on observe, dans ce processus de fabrication des lois, une prépondérance
du Gouvernement sur le Parlement, des projets de lois sur les propositions de
lois[32]. Ce
déséquilibre est d’autant plus patent que dans un système parlementaire,
l’initiative provenant de cette institution est très importante. Or les
propositions de lois deviennent des exceptions par rapports aux projets de lois[33]. Cette prépondérance ne se manifeste pas
seulement lors de l’initiative comme étape première de ce processus, mais elle
le jalonne du début jusqu’à la fin. C’est ainsi que maintes restrictions font
que le Parlement ne remplit pas complètement sa mission attirant le
qualificatif de « chambre d’enregistrement ».
Le texte, sous forme de projet ou
de proposition, qui est déposé sur le bureau de l’une des deux Chambres, sera
destiné pour examen, en fonction de la matière sur laquelle il porte, à une des
commissions parlementaires spécialisées. Il est prévu à cet effet la création
de six commissions spécialisées permanentes par le règlement intérieur de
chacune des deux Chambres. Une fois le texte discuté et voté par la commission
spécialisée, il sera proposé à la discussion et au vote de la Chambre réunie en
séance plénière.
Dans le cas d’accord entre les deux Chambres
Cette procédure est effectuée par
la Chambre qui a reçu le texte en premier, il sera ensuite transmis à l’autre
Chambre pour y connaître le même traitement. Si celle-ci le vote tel qu’il lui
a été présenté, le texte, dans le cas d’une loi ordinaire, est alors présenté
au Roi pour approbation et promulgation. Mais lorsqu’il s’agit d’une loi
organique, l’approbation et la promulgation Royales, sont obligatoirement précédées
par le contrôle du conseil constitutionnel.
Dans le cas où il y aurait un désaccord entre les deux Chambres
Le texte est soumis à une
deuxième lecture par chacune de ces deux chambres. Si cette deuxième lecture se
révélait infructueuse, ou si le gouvernement a déclaré l’urgence même après une
seule lecture, le gouvernement peut recourir à la formation d’une commission
mixte paritaire (composition à part égale des membres de chacune des chambres).
La mission de celle-ci est de régler les désaccords portant sur certaines
dispositions en proposant un texte commun. Le gouvernement peut alors soumettre
ce nouveau texte à chacune des Chambres pour adoption et tout nouvel amendement
doit être soumis à l’accord du gouvernement. Si la commission n’aboutit pas à
une version consensuelle du texte, le gouvernement peut en définitive remettre
le texte entre les mains de la Chambre des représentants qui tranchera à la
majorité de ses membres.
Cette étape consiste en la mise
entre les mains du Roi du texte qui a été voté par le Parlement pour
approbation et promulgation. Le vote du texte par le Parlement est donc
insuffisant pour doter la loi de la force obligatoire et exécutoire. La
procédure de promulgation est un acte simple par lequel le Roi appose son sceau
sur la loi votée, attestant l’existence et la régularité de la loi et donne
l’ordre de l’appliquer par voie de Dahir.
La procédure de promulgation
n’était conditionnée par aucun délai, mais depuis la révision constitutionnelle
de 1992, l’article 26 stipule que ; «Le
Roi promulgue la loi dans les 30 jours qui suivent la transmission au
gouvernement de la loi définitivement adoptée ». A noter que la loi
est transmise au secrétariat de gouvernement, organe chargé notamment de la gestion
de cette procédure de promulgation.
Le Roi peur manifester son
désaccord concernant le texte qui lui a été présenté, auquel cas, la
promulgation n’a pas lieu et le souverain demande alors par message royal, au
titre des articles 67 et 68[34] de
la constitution, la révision de la loi par le Parlement. Demande que les
Chambres ne peuvent refuser. A l’issue de cette lecture, le Roi peut décider
par Dahir au titre de l’article 69[35]de
soumettre le texte au référendum populaire, sauf si chacune des deux Chambres a
adopté ou rejeté le texte à une majorité des deux tiers (2/3).
Que le texte connaisse l’une ou
l’autre modalité pour s’imposer en tant que loi, il faut qu’il soit publié. La
publication découle de la promulgation par le Roi qui l’ordonne.
La publication est un moyen de
diffuser la connaissance de la loi à l’ensemble du public. Cette publication se
fait par voie d’une insertion dans le recueil de textes officiels (Le Bulletin
Officiel). La publication est donc l’ultime condition permettant l’entrée en
vigueur de la loi et la présomption de sa connaissance en dépend. Cependant,
aucune disposition n’impose clairement la publication des textes au Bulletin
officiel. Excepté la mention expresse concernant la date d’entrée en vigueur
que peuvent contenir les textes : Dahir, décret ou arrêté.
Une fois promulguée et publiée,
la loi n’a pas vocation à demeurer une simple création de l’esprit, il est de
sa nature de se réaliser[36]. La
loi marocaine, à l’instar de toutes règles de droit dans le cadre d’un
Etat-national, s’applique sur le territoire national dans toute son étendue[37].
Aussi précises soient-elles, ces frontières territoriales n’excluent pas de
conflits de lois dans l’espace sous prétexte que les lois marocaines
s’appliquent au Maroc et les lois étrangères s’appliquent à l’étranger !
Si les frontières aident à établir la distinction entre des droits nationaux,
elles n’empêchent pas pour autant le déplacement des hommes. Or, mis à part,
les apatrides, tout homme est rattaché à un Etat par la nationalité[38]. En
effet, « Le développement des
relations internationales entre les particuliers a, depuis des siècles,
favorisé l’émergence et l’extension du droit international privé »[39]. Par
conséquent, certains liens juridiques privés peuvent êtres régis par des droits
d’Etats différents à partir du moment où les éléments du lien juridique mettent
en concurrence les systèmes juridiques de deux ou plusieurs Etats.
L’application de la règle exige donc l’établissement d’une distinction entre
d’une part, le droit public et le droit
pénal, nullement concernés par le conflit des lois, d’autre part le droit
privé, susceptible d’engendrer le conflit des lois.
Ces deux familles de droit sont
du ressort de la souveraineté de l’Etat, plus même, la souveraineté étatique
s’opère, en partie grâce à ces ensembles de règles. C’est l’autorité qui
découle des lois nationales qui contribue à structurer les liens de l’Etat aux
citoyens[40].
Ces branches ne souffrent d’aucune concurrence de la part des droits étrangers
sur le territoire national. Ainsi, aussi bien les nationaux que les étrangers
qui résident dans le pays sont obligés par les dispositions de ces branches de
droits. Alors qu’elles ne seront pas appliquées sur les territoires d’un Etat
étranger même à des nationaux. Ainsi, tous ceux qui résident au Maroc,
nationaux et étrangers, sont assujettis aux dispositions du droit
constitutionnel, du droit pénal, du droit administratif et du droit fiscal. Par
ailleurs, ne seront pas concernés par ces droits les Marocains résidents à
l’étranger. Ils sont soumis aux droits des pays où ils résident et ce
conformément au principe de la territorialité du droit public et du droit
pénal.
Comme nous venons de l’indiquer,
le territoire de l’Etat est le cadre d’application du droit public et du droit
pénal ; il n’en est pas de même en ce qui concerne le droit privé. En
effet, cette branche du droit, dans la mesure où elle peut régir une relation
juridique entre des ressortissants d’Etats différents, peut connaître des
conflits de lois dus à la concurrence entre les lois de ces pays. Le conflit de
lois est l’une des matières du droit international privé. Ce conflit intervient
lorsque les statuts personnels des personnes dans la relation juridique
appartiennent à des systèmes juridiques différents. Prenons le cas du mariage,
en France, d’une Marocaine avec un Français de confession chrétienne : ce
mariage est-il valable ? Tout dépend de la loi applicable. Si c’est la loi
marocaine, le mariage est nul et ne produit pas d’effet. Quelle est alors la
loi compétente ? La réponse nécessite le recours à une règle spéciale
appelée règle de conflit ou règle de rattachement. C’est elle qui va désigner
la loi applicable. Dans l’exemple cité plus haut, la loi applicable devant les
tribunaux est la loi marocaine. Donc, le mariage est nul au Maroc. Ces règles
existent dans tous les pays du monde et elles varient selon la nature du
problème posé[41].
Ces règles de conflit ont été
codifiées par le dahir du 12 août 1913 portant sur la condition des étrangers
au Maroc. Quelques une de ces règles se présentent de la manière
suivante :
-
En matière de statut
personnel (état et capacité, mariage, divorce, filiation) la règle de
rattachement est la nationalité. On applique donc la loi nationale,
c’est-à-dire la loi du pays dont l’individu porte la nationalité.
-
En matière de contrats
internationaux, la loi qui sera appliquée est celle qui est choisie par les parties.
-
En ce qui concerne les
biens meubles et immeubles, c’est la loi du pays où ils se trouvent qui
s’applique.
-
En ce qui concerne les
faits générateurs de la responsabilité civile comme l’accident de la
circulation, c’est le droit du pays où les faits se sont produits qui sera
appliqué.
L’exposé de ces quelques matières
nous permet d’observer que dans le droit privé, l’application de la loi
marocaine n’est pas toujours garantie. Tout dépend de la nature du litige et de
ses attaches avec l’étranger.
L’abrogation[42]
signifie la suppression d’une loi, ou d’une convention qui cesserait de
s’appliquer pour l’avenir, à partir du moment où lui succède une nouvelle
disposition réglant un même objet. Cette définition donne à penser qu’il s’agit
d’un processus simple. En effet, le nouveau texte deviendrait obligatoire au
moment même où l’autre cesserait de s’appliquer, sans vide ni superposition des
deux textes. Or, derrière cette simplicité apparente, on peut rencontrer de
véritables conflits des lois dans
le temps.
Deux principes ont vu le jour
pour résoudre les conflits des lois dans le temps :
A-Le principe de non-rétroactivité de la loi
Ce principe est fixé par
l’article 4 de la constitution : « La loi est l’expression suprême de
la volonté de la Nation. Tous sont tenus de s’y soumettre. La loi ne peut avoir
d’effet rétroactif »[43].
C’est-à-dire qu’une loi qui entre en vigueur ne s’applique pas à des actes et
des faits juridiques qui ont acquis leur force obligatoire sous l’emprise d’une
loi ancienne.
Ce sont des impératifs de
sécurité, de justice et de prévisibilité qui justifient cette règle. La règle
de non-rétroactivité, estiment certains auteurs, est une règle essentielle.
Elle garantie et protége la liberté de l’homme contre la loi. Il n’y aurait pas
de sécurité pour les particuliers qui réalisent leurs actes et se lient par la
loi en vigueur, car ils verraient les effets de ces actes remis en question par
une loi nouvelle. Si c’était le cas, l’activité serait menacée par la paralysie
résultant de la crainte des particuliers à s’engager. D’autre part, l’autorité
de la loi serait gravement atteinte. Or la loi est un ordre de législateur, cet
ordre ne peut valoir que pour l’avenir. En effet, les citoyens ne peuvent pas
obéir à une règle qu’ils ne connaissaient pas[44].
Le principe de non-rétroactivité
de la loi connaît quelques exceptions. Il faut cependant remarquer qu’aucune de
ces exceptions ne porte atteinte à la force et la constitutionnalité du
principe. D’ailleurs, certaines exceptions (lois) semblent normalement
rétroactives. Elles ne menacent pas la stabilité sociale et peuvent même
procurer un mieux-être conforme et à l’intérêt général et aux intérêts des
particuliers. Il en est ainsi des :
Lois d’explication et
d’interprétation
Il ne s’agit pas d’une loi
nouvelle. Le législateur vise, à travers ce texte, l’interprétation ou la
précision du sens d’une loi ancienne. Mais il peut arriver que l’adoption d’une
telle loi d’interprétation se révèle plus ambitieuse dans la mesure où
elle est destinée à briser une interprétation jurisprudentielle en train
de se constituer ou, plus encore, à modifier le sens d’une loi existante.
Il s’agit ici des lois qui
prévoient expressément leur application rétroactive. Il est évident qu’une
telle loi comporte des effets, forcements positifs, sur la matière qu’elle
régit. Le décret loi du 8 octobre 1980 en est un exemple type. Ce texte a
institué une réduction des loyers au profit des ménages à faible revenu mensuel
(net < 1500 DH). Puisqu’il s’agit d’un texte rétroactif, il a été appliqué
aux loyers qui étaient fixés par les dispositions antérieures.
Les lois pénales plus douces
s’appliquent aux délinquants qui ont commis leur infraction sous une loi
antérieure plus sévère. Pour des raisons dues aux délais de procédures, ils
n’ont pas été encore jugés définitivement alors qu’une loi nouvelle plus douce
est entrée en vigueur. Lors du jugement, il leur sera appliqué les sanctions
plus douces contenues dans cette loi nouvelle.
Là encore, il apparaît normal
qu’une loi portant sur des règles de procédure puisse s’appliquer aux procès à
venir et qui vont juger des faits antérieurs et aux procès qui ont débuté avant
même la promulgation de la loi. Cette rétroactivité se justifie par le but de
cette loi rétroactive qui est l’amélioration de l’administration judiciaire.
D’ailleurs, le fait que la loi ne concerne que les règles de procédure et ne
touche pas aux actes et faits qui sont jugés, fait qu’il ne s’agit pas vraiment
d’une atteinte à la règle de non-rétroactivité[45].
Le principe de l’application
immédiate de la loi
Conformément au principe de
non-rétroactivité, la loi, ne vise que l’avenir. Ce que confirme d’ailleurs la
règle d’application immédiate de la loi, qu’il s’agit d’exposer ici. Dans ce
cas, la succession entre la loi ancienne et la loi nouvelle est assurée. Deux
situations sont à envisager :
-
La situation juridique a eu
lieu et elle a produit ses effets avant la promulgation de la nouvelle loi. En
aucun cas cette situation juridique ainsi que ses effets ne sauraient être
concernés par la loi nouvelle. Les liens juridiques et toutes leurs
conséquences relèvent du passé et ont, de ce fait, été réglés par la loi
ancienne.
-
La situation juridique se
produit après la promulgation de la loi nouvelle, il est évident que c’est
uniquement celle-ci qui s’appliquera.
Ces deux cas ne posent aucun
problème parce que les liens juridiques dont ils pourraient s’agir ont lieu et
produisent leurs effets sous l’empire de l’une ou l’autre loi exclusivement.
Par contre la situation peut se compliquer. C’est le cas notamment lorsque la
situation juridique nécessite une durée plus ou moins longue pour rassembler
les conditions de sa constitution. Cette situation peut s’illustrer par
l’exemple de l’acquisition d’une propriété par prescription. Il faut que le
prétendant à cette acquisition ait possédé ce bien pour une durée déterminée.
Supposons que la prescription soit fixée par la loi à 10 ans. Les effets sont
de deux sortes :
-
La personne épuise les dix
années sous le règne de la loi ancienne, il devient, au titre de celle-ci,
propriétaire du bien.
-
La personne n’a pas épuisé
cette période et la loi nouvelle a augmenté la durée de prescription de 10 à 15
ans alors qu’il n’avait atteint que la huitième année. C’est la loi nouvelle
qui s’applique. Ce qui fait que cette personne ne peut devenir propriétaire
qu’au bout de 15 ans ; c’est-à-dire que la personne doit attendre encore
sept ans.
La situation est plus complexe lorsque la
conclusion, en soi, de la situation juridique se produit à cheval lors de
l’abrogation de la loi ancienne et la promulgation de la loi nouvelle.
La question se pose alors de
savoir quelle loi appliquer, l’ancienne ou la nouvelle ? La loi ancienne
continue-t-elle ou non à régir les situations qui ont commencé à voir le jour
lorsqu’elle était encore en vigueur ?
Pour répondre à cette question la
jurisprudence française établit une distinction entre les conditions de
réalisation de la situation juridique d’une part et les effets de cette
situation juridique d’autre part
Il s’agit des éléments qui
permettent la réalisation de la situation juridique. C’est le cas de la période
de 15 ans de possession exigée par la loi comme période nécessaire pour
l’accomplissement de la prescription.
Si à la date de l’entrée en
vigueur de la nouvelle loi, cette période est achevée, les conditions sont
réunies et le prétendant devient juridiquement propriétaire en vertu de
l’ancienne loi.
Si à l’inverse les conditions
n’ont pas été réunies, car la période de jouissance de la propriété est
inférieure à 15 ans lors de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, c’est cette
dernière qui s’appliquera et le prétendant devra attendre d’épuiser la nouvelle
période exigée dans le cadre de la nouvelle loi.
A toute situation juridique
correspondent des effets résultant soit de la loi soit de la volonté des
parties de se lier par un acte juridique.
Les effets sont donc d’origine
légale (la loi) ou d’origine contractuelle (contrat entre parties) et là
encore, la jurisprudence établit une distinction dans son approche de ces
effets ;
Les effets des situations légales
Un fonctionnaire de l’Etat est
dans une situation juridique légale dont les effets sont l’obligation
d’exécuter le travail pour lequel ce fonctionnaire a été recruté en contrepartie
duquel il reçoit un traitement, bénéficie de la sécurité sociale et des congés
payés, etc. Dans le cas de la promulgation d’une loi nouvelle donnant aux
fonctionnaires un quelconque bénéfice (un prêt logement à taux réduit par
exemple) ou les soumettant à de nouvelles exigences (inspection,
réorganisation), et bien la loi nouvelle s’applique immédiatement puisque ses
effets résultent de la volonté du législateur et non de celle des particuliers.
Les effets des situations contractuelles
Dans ce cas de figure, il faut
tenir compte du déroulement des activités des particuliers. La sécurité des
transactions et l’équilibre des obligations entre parties aux contrats imposent
le maintien de l’application de la loi sous laquelle les actes ont été
contractés. La loi nouvelle ne doit donc être pour les parties ni une surprise,
ni une menace. Aussi, les effets des contrats qui ont été conclus avant
l’entrée en vigueur de la loi nouvelle ne sont pas concernés par celle-ci, même
si ses effets ne se réaliseront qu’après l’entrée en vigueur de cette nouvelle
loi.
Le législateur est-il, pour
autant, dépourvu de moyen d’agir ? Certainement pas : il dispose en effet
du pouvoir d’édicter une nouvelle loi et de décider son application immédiate
aux contrats qui ont été conclus sous le règne de la loi ancienne. Il est tout
à fait habilité juridiquement à le faire au nom de l’ordre public et de
l’intérêt général. En agissant ainsi, le législateur n’enfreint pas le principe
de non-rétroactivité de la loi, mais recourt à l’application immédiate de
celle-ci.
Si les lois dans leur diversité
son du ressort du pouvoir législatif, ce qu’on désigne sous le nom de règlement
est constitué de l’ensemble de textes de portée générale émanant des autorités
administratives dites exécutives (variété d’actes, à caractère général et
impersonnel qui émanent d’une autorité exécutive administrative). Ces actes ont
pour objet, soit d’organiser des domaines non réservés au législateur, soit de
développer les règles posées par une loi en vue d’en assurer l’application[46].
Ces actes se produisent dans
trois cas de figures possibles.
-
Ils sont pris en exécution
d’une loi, lorsque cette loi ordonne expressément au pouvoir exécutif
d’intervenir tout en lui indiquant le sens.
-
La loi laisse au règlement
la faculté d’agir
-
La loi est silencieuse, le
pouvoir exécutif prend alors spontanément des mesures réglementaires.
Le règlement doit être conforme à
la loi ; comme celle-ci, il doit être, en outre, soumis au contrôle
constitutionnel.
Les textes réglementaires ne sont
pas d’une égale importance juridique. L’importance d’un acte réglementaire est
mesurable à celle de l’autorité exécutive qui le prend. Les principaux actes
par ordre d’importance sont :
-
Les dahirs réglementaires
Royaux
-
Les décrets du Premier
ministre
-
Les arrêtés des ministres
Ces distinctions entre le pouvoir
législatif et le pouvoir exécutif n’existaient pas avant la promulgation de la
première constitution du Maroc (14 décembre 1962). C’est cette constitution qui
a introduit ce principe constitutionnel fondamental de la séparation des
pouvoirs dans le droit public marocain. Séparation qui implique que chacun des
domaines (législatif, exécutif, judicaire) soit de la compétence des autorités
respectives ; législatives, exécutives et judiciaires.
Le règlement est de la compétence
de l’exécutif, c’est-à-dire du gouvernement. L’article 61 stipule que :
« Sous la responsabilité du Premier
ministre, le Gouvernement assure l’exécution des lois et dispose de
l’administration » et c’est au titre de l’article 63 de la
constitution que « Le Premier
ministre exerce le pouvoir réglementaire. Les actes réglementaires du Premier
ministre sont contresignés par les ministres chargés de leur exécution ».
Ce règlement, dont l’objet est
expressément fixé par la constitution, est qualifié de règlement d’exécution ou
d’application des lois. Il a pour objet d’assurer et de faciliter l’exécution
de la loi, il est subordonné à celle-ci.
Le règlement ne s’arrête pas à
l’exécution des lois. Il recouvre un domaine très large qui se distingue du
premier. Le pouvoir réglementaire s’exerce ici de façon autonome. Cependant, si
la constitution énumère un à un les domaines de la loi de compétence
parlementaire (Art. 46), le domaine du règlement n’est précisé qu’en fonction
du domaine de la loi : l’article 47 indique que « Les matières autres que celles qui sont du
domaine de la loi appartiennent au domaine réglementaire ».
B La coutume
Il n’est pas aisé de saisir le
sens de la coutume en l’absence d’une définition légale comme c’est le cas pour
la loi. Aussi rencontre-t-on de nombreuses définitions, des plus larges
jusqu’aux plus étroites. La coutume, dans une acception large, englobe tout le
droit non légiféré, alors qu’elle se limite aux coutumes populaires dans un
sens restreint. Sans oublier qu’entre ces deux marges, on qualifie de coutume savante les principes généraux
de droit, alors que la jurisprudence est tout simplement appelée coutume des tribunaux[47].
L’utilisation idéologique qui est faite de la coutume ne fait qu’accentuer les
incertitudes autour de cette source de droit. En fonction de l’attitude
idéologique à l’égard du droit positif, elle est soit rejetée ou exaltée[48]. On
se limite ici à exposer son sens premier. Au sens courant, la coutume c’est
l’habitude : le sens juridique emprunte cette forme puisque la coutume se
forme par la répétition de pratiques sociales. La règle coutumière se définit
comme « une règle de droit ayant une
forme orale ou même purement gestuelle et d’origine anonyme, donc mystérieuse,
mais privée pour l’essentiel »[49].
En l’absence de tout élément
officiel validant l’existence de la règle coutumière, ce manque est pallié par
la réunion de deux éléments qui l’attestent. L’un matériel et l’autre
psychologique.
L’élément matériel réside dans
les pratiques constantes et générales. D’origine ancienne, ces pratiques
constituent le ferment des liens sociaux propres à des territoires ou à des
corps de métiers ou professions qui échappent à l’intervention du législateur.
Ce qui assoit cet élément matériel, c’est le fait que l’usage ou le
comportement coutumier soit évident et incontestable pour tous.
Ce qui permet de passer d’un
usage, comme simple fait même s’il se répète, à une règle juridique, c’est
l’élément psychologique. Celui-ci réside dans la croyance chez les sujets
qu’ils sont en présence d’une règle de droit. Il s’agit d’un sentiment
généralisé de l’obligation. « En
effet, écrit Carbonnier, la
répétition fortuite d’un même acte ne fait pas une coutume, la coutume naît
seulement avec le sentiment de l’obligation, (…). En fait, l’obligation pourra
ne pas être respectée par certains individus, mais ils auront alors conscience
d’un manquement »[50].
C Les sources du droit
international
Les sources principales sont,
selon l'article 38 du statut de la cour internationale de justice les
traités et la coutume. Les sources subsidiaires sont les principes généraux du
droit, la jurisprudence et la doctrine ainsi que l'équité.
Le traité a un sens très général.
Le terme de "convention" l'est encore davantage. Il existe des
traités qui portent des noms spécifiques. Ainsi, le traité constitutif des
Nations Unies porte le nom de "Charte". Le traité Atlantique Nord a
pour nom "Pacte Atlantique". Le pacte de la Société des Nations est
également un traité (c'est une émanation du Traité de Versailles).
Le traité est la source la plus
importante du droit international. C'est un accord par lequel deux ou plusieurs
États fixent les règles par lesquelles ils entendent résoudre un problème qui
se pose dans le cadre des relations internationales.
Le traité n'est pas un acte
unilatéral par lequel un État fixe les règles dans le cadre de ses compétences.
Pendant longtemps on a considéré le traité comme un contrat conclu entre deux
ou plusieurs États. Or, les analyses actuelles distinguent deux catégories de
traités :
§ Le traité contrat : généralement
bilatéral, le traité contrat donne des avantages à chacun des contractants.
Exemple : la liberté de circulation et d'établissement des ressortissants d'un
État dans un autre État.
§ Le traité loi : celui-ci
peut être bilatéral mais aussi plurilatéral. Le traité loi enregistre l'accord
des différentes parties sur un mode d'organisation de la société
internationale. Exemple : le fonctionnement d'un service public, le statut d'un
territoire, etc. Par le traité loi, les États expriment la volonté d'atteindre
un but commun.
La mise en place et l'entrée en
vigueur d'un traité se font suivant plusieurs étapes :
1.
La négociation entre les États concernés.
2.
La rédaction d'un texte qui
est signé et qui plus tard sera soumis à la ratification. La rédaction pose le
problème de la langue. Si le traité est rédigé en plusieurs langues, se posent
alors des problèmes d'interprétation. Si cette rédaction se fait en une seule
langue, alors seul le texte rédigé dans cette langue fait foi.
3.
La ratification : le traité
ne devient obligatoire pour un État que s'il est ratifié par celui-ci. Les
modalités de ratification ne sont pas prévues par le droit international, elles
sont du ressort du droit interne de chaque État.
4.
L'enregistrement du traité
: le traité ratifié est publié dans les supports officiels des États
signataires (Maroc : Bulletin Officiel). C'est seulement à partir de ce
moment-là qu'on peut invoquer ce traité devant les tribunaux.
Certains traités ne sont pas
publiés : c'est le cas des traités militaires et des alliances classiques.
La coutume est un ensemble
d'usages ou de pratiques reconnues par les États comme constituant à un moment
donné une règle juridique. Les coutumes sont constituées de deux types
d'éléments :
1.
L’élément matériel :
répétition d'un certain nombre d'actes accomplis par l'État. Ces actes sont de
simples faits, mais, ils peuvent traduire l'attitude coutumière de l'État.
2.
L’élément psychologique :
La répétition ne suffit pas pour créer une coutume. Il faut que l'attitude de
l'État semble être dictée par la soumission à une règle juridique. Il faut
qu'il s'agisse d'une pratique acceptée comme étant le droit. L'article 38 du
statut de la Cour Internationale de Justice le rappelle : "La coutume
internationale est la preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le
droit".
La coutume et le traité sont
indépendants l'un par rapport à l'autre et ils sont d'une égale valeur
juridique. Il faut noter qu'en pratique, la règle coutumière ne se présente pas
toujours avec la même précision que le traité.
On peut rencontrer des cas de
traités qui abrogent des coutumes. Exemple : la déclaration de Vienne de 1815 a
abrogé la coutume de la tolérance de la traite négrière. Mais on peut, à
l'inverse, rencontrer le cas de coutumes qui abrogent des traités. Exemple :
les bombardements aériens qui se sont produits pendant la seconde guerre mondiale
sont en contradiction avec certaines dispositions des conventions de La Haye
concernant la guerre.
Cependant, il faut noter que dans
les rapports de la coutume et du traité, il n'existe presque pas de hiérarchie
ou de conflits de règles juridiques, mais au contraire une convergence. Cette
absence de divergence peut s'expliquer par le fait que beaucoup de traités se
bornent à fixer de manière précise des coutumes existantes. De ce fait, le
traité n'a alors qu'un effet en quelque sorte déclaratif : il constate
l'existence d'une coutume. Ce mécanisme prend place dans ce que l'on appelle la
codification du droit international. (L'action de codifier signifie réunir dans
un code, ériger en un système organisé, rationnel).
La règle n'apparaît pas
naturellement, elle est créée. Elle est le reflet d’un compromis entre
différents États ayant des intérêts contradictoires. C'est l'acteur (l’Etat) le
plus fort dans tel ou tel domaine qui impose sa solution ou sa vision des
règles et des normes. Cette règle ne naît pas non plus d'une conscience
collective : la perception d'intérêts existe rarement à l'échelle mondiale.
Pourquoi,dans ce cas, l'acteur
international se soumet-il à la règle ? C'est parce qu'elle constitue le moyen
d'établir des relations avec les autres acteurs, de sortir de l'incertitude, de
trouver une place dans l'action collective autrement que par la crise.
Les sociétés primitives se
caractérisaient par le règne de la justice privée où chaque individu, épaulé
par sa famille, son clan ou sa tribu, s’efforçait de tirer vengeance ou
d’obtenir réparation du tort causé au groupe ethnique ou à l’un de ses membres.
Dans les civilisations modernes,
en revanche, c’est à l’Etat qu’incombe, en principe, la mission de régler les différends mettant en jeu des intérêts
privés et de protéger les droits des particuliers lorsqu’ils sont méconnus ou
contestés.
Pour s’acquitter convenablement
de cette tâche, tous les Etats modernes se sont dotés d’organes spécialisés,
les tribunaux, et les ont chargés de trancher les litiges, de « dire le
droit » et d’ordonner à tous ceux qui le transgressent de s’y conformer
sous peine de sanction que l’Etat lui-même se chargera d’appliquer par le
recours à la force s’il le faut.
Cependant, il ne faut pas
conclure de cela, que l’Etat exerce un monopole total sur le règlement des
différends, il autorise, dans une certaine mesure, le recours à la justice privée dans la mesure où il
autorise les parties à recourir à l’arbitrage dans des matières et selon des
conditions déterminées par la loi[51]. Or,
l’arbitrage n’est rien d’autre qu’une forme évoluée de la justice privée.
Cependant, malgré l’essor que
cette procédure connaît aujourd’hui dans les relations commerciales
internationales[52]
son usage sur le plan interne reste assez limitée et demeure, surtout en
matière civile, un système exceptionnel par rapport au nombre considérable d’
affaires annuellement soumises aux tribunaux étatiques.
Force est de conclure que de nos
jours, la justice étatique demeure le cadre organisationnel naturel du
règlement des différents et de l’application du droit.
Pour bien cerner le système
juridictionnel marocain actuellement en place, il importe dans un premier temps
de passer en revue les principes directeurs qui ont présidé à sa mise en
place, ainsi sera-t-il possible
d’étudier ses structures et le statut du personnel qui l’anime .
5.1 Les principes directeurs de l’organisation
judicaire actuelle
Après la longue et laborieuse
évolution que la justice marocaine a connue depuis l’avènement du protectorat[53]
celle-ci se présente à l’observateur comme une justice de type occidental plus
particulièrement française si l’on excepte, bien sûr, la bizarrerie juridique
que constituent les tribunaux communaux et d’arrondissement.
En effet, il ressort de l’examen
des dahirs du 15 juillet et du 28 septembre 1974 relatifs respectivement à
l’organisation judicaire et à la procédure civile, que le système
juridictionnel marocain actuellement en place repose sur un certain nombre de
principes que l’on retrouve dans la plupart des système judicaires étrangers à
savoir : le principe de l’indépendance de la justice, le principe de
l’accès libre et démocratique à la justice et la recherche d’une bonne
administration de la justice .
Cependant, en jetant un regard
instruit sur la réalité et la pratique judicaire on est forcé de tempérer
l’enthousiasme par la prudence et de conclure que ces principes manquent
d’effectivité car leur application pratique se heurte à des obstacles majeurs.
A Le principe de l’indépendance de la justice
Le statut du pouvoir judicaire et
ses relations avec les autres pouvoirs a été et reste encore sujet de
discussion. Certains auteurs lui ont même dénié la qualité de troisième pouvoir
parallèle au pouvoir législatif et au pouvoir exécutif. Il n’en reste pas moins
vrai que les trois constitutions marocaines ont insisté de manière formelle et
non équivoque sur le principe de l’indépendance de la justice : « L’autorité judicaire est indépendante
du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif »[54]
Il est vrai que
l’utilisation du terme « autorité » au lieu du terme
« pouvoir » a suscité des remous voire des inquiétudes, mais il
semble qu’au-delà de cette anomalie terminologique, le principe soit acquis en
droit positif marocain. Il en résulte une double conséquence : la justice
doit être indépendante du législateur d’une part et de l’exécutif d’autre part.
Aussi convient-il de mesurer la
portée de cette double indépendance avant de montrer ses limites.
1.1 L’indépendance de
la justice à l’égard du pouvoir législatif
En réalité cette indépendance est
réciproque. Elle signifie, que le pouvoir législatif n’a pas à s’immiscer dans
les prérogatives du juge. Le rôle du législateur doit se limiter à légiférer
et, en cas de besoin, d’interpréter ou compléter les dispositions obscures ou
incomplètes de la loi.
Mais, de son côté, la justice ne
doit pas s’ingérer dans les fonctions du pouvoir législatif et encore moins
prendre des dispositions générales et impersonnelles comparables aux
dispositions législatives. C’est la raison pour laquelle dans tous les systèmes
juridiques affiliés ou apparentés à la famille romano-germanique, comme le
système français ou marocain, l’autorité de la chose jugé attachée aux
décisions judicaires est, sauf rares exceptions assez compréhensibles du reste,
strictement limitée aux parties au procès et à l’objet du litige.
En outre, contrairement au juge
anglais, le juge marocain est loin d’être lié par les décisions antérieures,
même si elles émanent de la plus haute juridiction du Royaume, c’est-à-dire la
cour suprême. Il est toujours loisible d’y déroger sans essuyer de reproches.
Enfin, le juge marocain ne saurait refuser d’appliquer la loi sans se rendre
coupable d’un déni de justice. Il ne peut donc écarter la loi au motif qu’il ne
serait pas satisfait de son contenu ou de sa formulation. Même si une loi lui
paraît inconstitutionnelle, il doit l’appliquer à moins qu’il ne constate que
l’une des formalités d’élaboration de ladite loi comme la promulgation ou la
publication[56]
ait été omise.
Afin de donner au principe de
l’indépendance de la justice davantage de force, la constitution nouvelle
garantit au juge une certaine immunité en énonçant que « les magistrats du sièges sont
inamovibles » (art. 85) et que le conseil supérieur de la
magistrature, présidé par sa Majesté le Roi, « veille à l’application des
garanties accordées aux magistrats quant à leur avancement et à leur
discipline » (art. 85).
Bref, le juge et le législateur
se tiennent à distance, chacun devant doit reconnaître et respecter l’autorité
de l’autre. En est-il de même dans les rapports entre l’autorité judicaire et
le pouvoir exécutif ?
1.2 L’indépendance du juge à l’égard du pouvoir exécutif
L’indépendance du pouvoir
judicaire à l’égard du pouvoir exécutif signifie que celui-ci ne doit
aucunement s’immiscer dans la fonction juridictionnelle. Bien au contraire
l’administration doit prêter main-forte au juge et l’aider à s’acquitter
convenablement de sa tâche. La police judicaire doit fournir les éléments de
preuve servant à instruire le dossier et les pouvoirs publics doivent mobiliser
la force publique pour assurer l’exécution des décisions de justice. Mieux
encore, l’administration doit donner suite à ses décisions même lorsqu’elles
sont rendues à son encontre .
Parallèlement, le juge ne doit
pas entraver l’action de l’administration (art. 25 du code de procédure civile)
à moins, bien entendu, qu’il ne s’agisse d’un recours en annulation pour excès
de pouvoir exercé, conformément à la loi, devant les tribunaux administratifs
ou devant la chambre administrative de la cour suprême[57].
Eu égard à ce qui précède on est
tenté de conclure qu’en droit marocain, le pouvoir judicaire est indépendant
des autres pouvoirs. Cependant, il se dégage de l’examen attentif des textes
législatifs et de la pratique judicaire que cette indépendance est relative et
connaît bien des limites.
Elles doivent êtres envisagés à
trois niveaux :
2.1Les rapports du pouvoir législatif avec le pouvoir
judicaire
S’agissant des rapports entre le
pouvoir judicaire et le pouvoir législatif, il a été dit que le pouvoir
judicaire doit en principe se borner à appliquer les dispositions de la loi et
que le pouvoir normatif revient de droit au législateur à savoir, le Parlement,
en période constitutionnelle normale et au pouvoir exécutif en dehors de cette
période.
Mais cette affirmation doit être
nuancée car bien qu’il soit interdit au juge de légiférer et des prendre des
décisions de portée générale, personne ne remet en cause aujourd’hui le rôle
joué par les tribunaux dans la création du droit et l’accélération de
l’évolution juridique. Ce pouvoir normatif est encouragé par le législateur
lui-même qui, de l’avis général, se limite de plus en plus à l’énonciation de
grands principes laissant les détails à la sagesse des magistrats. Nul ne
saurait nier le statut, combien valorisant, de la jurisprudence en tant que
source dynamique quoique non-officielle du droit. Donc, il ne serait pas faux
de dire que celle-ci partage, ne serait ce qu’indirectement, une partie de la
fonction normative, prérogative par excellence du pouvoir législatif.
2.2 Les rapports du pouvoir judicaire avec le pouvoir exécutif
À cet égard, les liens
d’interférence et de concurrence son beaucoup plus visibles et plus
particulièrement à deux niveaux
Avec la création des tribunaux
administratifs le juge sera plus fréquemment conduit à apprécier la légalité
des actes administratifs et à réduire la marge de manoeuvre de
l’administration. Celle-ci sera désormais sujette à un contrôle plus étroit de
la part des tribunaux.
Elle est toute relative, d’une
part parce que l’art. 55 du Dahir du 11 novembre 1974 portant statut de la
magistrature dispose que les magistrats du siège peuvent être mutés en cas
d’avancement, de création ou de suppression de postes ou encore pour remédier à
une insuffisance d’effectif qui affecterait gravement le fonctionnement d’une
juridiction. Par ailleurs, la composition et le fonctionnement du Conseil
supérieur de la magistrature, organe disciplinaire des magistrats, laissent
apparaître une mainmise assez nette du ministère de la justice sur
l’institution. On en voudra pour preuve l’art. 61 du Dahir du 11 Novembre 1974
précité qui confère audit ministère le droit de déclancher les poursuites
contre le magistrat indélicat et d’apprécier, sans aucun contrôle, la gravité
des faits à lui imputer. On citera également l’art. 62 du même texte qui
autorise le ministre à suspendre un magistrat lorsqu’il fait l’objet de
poursuites pénales, ou lorsqu’il a commis « une faute grave »
Donc, loin de ce qu’on serait
tenté de penser à priori, le pouvoir disciplinaire du ministre de la justice
est exagérément étendu car il est seul compétent pour déclencher les
poursuites, suspendre les magistrats poursuivis et apprécier la gravité des
faits qui leur sont imputables[58]
Enfin l’exécution des décisions
de justice pose de graves difficultés qui constituent un obstacle au
renforcement de l’Etat de droit au Maroc. En effet, il n’est pas rare de voir,
dans la pratique, l’administration refuser de prêter son concours à l’exécution
des jugements au motif qu’une telle exécution serait de nature à troubler
l’ordre public. Il est fréquent aussi de voir l’Administration passer outre les
décisions lui enjoignant d’adopter tel ou tel comportement. On en veut pour
preuve, le nombre impressionnant d’arrêts de la chambre administrative de la
cour suprême ordonnant à l’Etat de réintégrer certains fonctionnaires
arbitrairement suspendus ou radiés de la fonction publique, mais hélas, restés
sans suite parce que l’administration refuse de les exécuter.
2.3 Les rapports du pouvoir judiciaire avec la société civile.
L’analyse de ces rapports faits
ressortir toutes les pressions dont le juge fait l’objet au quotidien et qui se
matérialisent dans des phénomènes pathologiques comme la corruption, la
concussion et l’abus de pouvoir. Il existe bien des cas ou le juge résiste
difficilement aux multiples tentations, surtout lorsque l’on sait que les
traitements des magistrats restent insignifiants par rapport à leur statut
social et aux exigences d’une vie décente.
Force est de conclure, qu’au
Maroc, l’indépendance du pouvoir judiciaire reste relative malgré sa
consécration formelle par la constitution.
B Le principe de l’accès libre et démocratique à la
justice
Ce principe signifie que les
justiciables qu’ils soient nationaux ou étrangers ont les mêmes chances d’accès
à la justice. Cela suppose une justice unifiée (I) et gratuite (II).
Le principe de l’unité de la
justice signifie que tous ceux qui se trouvent sur le territoire national sont
soumis aux mêmes tribunaux sans discrimination en fonction du sexe, de la race,
de la religion, de la langue ou de la nationalité. Or, il est désolant de
constater que le Maroc n’a réussi à unifier ses tribunaux qu’en 1966.
En effet, jusqu’à l’entrée en
vigueur de la loi du 26 janvier 1965 sur l’unification, l’arabisation et la
marocanisation de la justice, les tribunaux marocains étaient loin d’êtres
unifiés si bien que la juridiction compétente variait en fonction de la région,
de la religion ou de la nationalité. Le pluralisme juridictionnel précolonial a
été maintenu sous le protectorat voire même après l’indépendance.
Sous le protectorat, on comptait
cinq catégories de tribunaux :
1.
Les tribunaux du cadi,
compétents pour les affaires de statut personnel et successoral et les affaires
immobilières des musulmans.
2.
Les tribunaux rabbiniques,
jugeant les affaires du statut personnel et successoral des juifs
marocains.
3.
Les tribunaux coutumiers
habilités à connaître des affaires civiles commerciales, pénales et de statut
personnel dans les régions berbérophones conformément au droit coutumier.
4.
Les tribunaux du Makhzen,
animés par les caids et les pachs, et compétents dans les affaires pénales et
dans toutes les affaires civiles et commerciales ne relevant pas des tribunaux
du caïd ou des tribunaux français
5.
Les tribunaux français
siégeant avec des magistrats français et compétents dès lors qu’un étranger
était partie au litige ou que l’un des dahirs organiques du protectorat état
applicable au différend (code de commerce, dahir formant code des obligations
et des contrats, dahir sur les immeubles immatriculés).
Après l’indépendance, on
s’attendait à ce que le pluralisme juridictionnel du protectorat soit
rapidement banni. Or il n’en a rien été. Seuls les tribunaux coutumiers ont été
supprimés. Quant aux tribunaux français, ils ont été maintenus sous
l’appellation de tribunaux modernes pour n’êtres supprimés qu’en 1965.
Il a fallu attendre la loi du 25
janvier 1965 précitée pour assister à l’unification de la justice
marocaine : celle-ci comprend désormais quatre catégories de
tribunaux :
1.
Les tribunaux de Sadad
2.
Les tribunaux régionaux
3.
Les cours d’appel
4.
La cour suprême créée le 27
septembre 1957
La réforme du 15 juillet 1974 a
renforcé encore davantage le principe de l’unité de la justice marocaine
Celle-ci est devenue librement
accessible, et sans discrimination entre les Marocains et les étrangers, les
musulmans et les juifs, les Arabes et les berbères. Certes depuis peu, le Maroc
a créé deux nouvelles catégories d’ordre de juridiction : les tribunaux
administratifs (1993) et les tribunaux de commerce (1996) mais le principe de
l’unité de la justice n’a pas, pour autant, sacrifié ;
Ce principe signifie que les
justiciables ne paient pas leur juge. Cela vaut aussi bien pour les nationaux
que pour les étrangers, la caution « juridicatum solvi[59] »
étant ignorée du droit marocain.
Étant des fonctionnaires de
l’Etat, les magistrats reçoivent un traitement prélevé sur le budget de
fonctionnement du Ministère de la justice. Mais cela ne veut pas dire pour
autant que le justiciable est exonéré de toute dépense et qu’il ne doit rien à
l’Etat en contrepartie du bénéfice de l’accès à la justice. Bien au contraire,
il doit s’acquitter de la taxe judiciaire, des frais d’expertise et des honoraires
d’avocats conformément à la réglementation en vigueur[60].
Cependant dans le cas où il
s’avérerait que le justiciable est indigent, il peut bénéficier de l’assistance
judiciaire selon les modalités prévues à cet effet par le décret royal du
1 /11/1966[61],
ce qui l’exonère du paiement des taxes judiciaires et lui ouvre le droit de
bénéficier gratuitement des services d’un avocat désigné à cet effet par le
tribunal saisi.
Cela étant dit, le système
marocain d’assistance judicaire est critiquable pour une double raison :
-
D’abord il repose sur
l’idée de charité alors qu’il devrait normalement se baser sur celle de la
solidarité sociale et tendre à concrétiser un droit fondamental de la
personne : le droit à la justice.
-
Ensuite, parce que le
caractère totalement gratuit de l’aide judiciaire est de nature à conduire
l’avocat, chargé d’assister gratuitement le bénéficiaire de l’assistance
judiciaire, à la négligence ce qui risque de vider le système de son contenu.
Telles sont, les raisons, à notre avis, pour lesquelles, le législateur doit
intervenir pour réformer le régime de l’assistance judiciaire et imposer au
trésor public le paiement d’une rémunération appropriée à l’avocat chargé
d’assister le bénéficiaire de l’aide. Ce n’est qu’à ce prix que l’accès à la
justice sera réellement libre et démocratique.
C La recherche d’une bonne administration de la
justice
A bien analyser les textes
relatifs à l’organisation judiciaire et la procédure civile, on constate que le
législateur marocain vise à atteindre une bonne administration de la justice.
Plusieurs principes militent dans ce sens : le principe du rapprochement
de la justice des justiciables (I), le principe de la neutralité du juge (II),
le principe de la publicité des débats et celui du double degré de juridiction
(III). Cependant la mise en œuvre pratique de ces principes se heurte à des
contraintes budgétaires qui ont amené le législateur à adopter des principes
allant dans un sens contraire à l’objectif initialement escompté, notamment par
le tâtonnement relatif à la collégialité ou au juge unique (IV).
Malgré le développement
spectaculaire et parfois anachronique du phénomène urbain, et en dépit de
l’aggravation de l’exode rural au cours des dernières décennies, la société
marocaine demeure une société largement rurale, et une partie de la population
reste établie dans les compagnes. Cependant, même en milieu urbain, l’exode
rural et l’explosion démographique ont conduit à l’apparition de nouvelles
villes à la surpopulation des anciennes cités.
Face à cette situation, l’Etat se
devait de prendre un certain nombre de mesures destinées à rapprocher la
justice des justiciables, telles que :
-
La création de tribunaux
communaux et d’arrondissement.
-
La multiplication des juges
résidents, dans les campagnes et les petites villes.
-
L’augmentation du nombre de
tribunaux de première instance et de cours d’appel ;
A cela s’ajoute la création,
récente, de tribunaux administratifs et de juridictions de commerce dans certaines
régions économiques du pays.
Cependant dans la pratique, ces
réformes n’ont pas atteint les résultats escomptés. Certes, les juridictions
communales et d’arrondissement ont pu opérer un certain rapprochement de la
justice des justiciables, mais dans quelles conditions ? La doctrine est
unanime à dire que ces juridictions sont loin d’être indépendantes à l’égard de
l’administration et qu’elles exercent leur activité en dehors de la légalité[62]
On ne saurait parler de justice
si le juge n’est pas contraint au moyen de la loi à observer une neutralité
totale à l’égard des parties au procès. L’impartialité du juge est donc une
condition et en même temps une garantie fondamentale de la justice.
De ce fait, en parcourant le code
de procédure civile du 28 septembre 1974 et les statuts de la magistrature du
11 novembre 1974, on se rend compte que ces textes contiennent un certain
nombre de dispositions qui visent à garantir aux plaideurs une totale
neutralité du juge. Parmi elles, on peut citer :
-
L’interdiction faite au
juge d’exercer parallèlement à ses fonctions une activité lucrative, politique
ou syndicale.
-
L’obligation pour les
magistrats mariés de déclarer au ministère de la justice toute activité de leur
conjoint.
-
L’interdiction faite au
magistrat de siéger dans un même tribunal ou dans la même affaire avec son
conjoint, ses proches parents jusqu’au degré de l’oncle ou de neveu (art. 24 et
25 du dahir du 15 juillet 1974 sur l’organisation judiciaire).
-
Le droit pour le plaideur
de récuser tel ou tel magistrat dont il redoute la partialité à l’égard de la
partie adverse.
-
La possibilité pour le juge
de s’abstenir de siéger s’il estime, en son âme et conscience, qu’il risque de
ne pas être impartial.
-
L’obligation pour le juge
de prouver l’origine de toute augmentation de son patrimoine à partir de sa
nomination et le droit du ministre de la justice d’exercer son contrôle sur la
fortune des juges (art ; 16 et 17 du statut de la magistrature).
-
Le droit pour le plaideur
d’obtenir la réparation du dommage à lui
causé en cas de dol, de fraude, de concussion ou de déni de justice émanant du
juge que ce soit au stade de l’instruction ou du jugement (art. 391 du code de
procédure civile)
Mais ces gardes fou sont-ils à
même d’enrayer toute tentation de partialité de la part du juge ? Dans
l’état actuel de notre droit positif, la réponse ne peut être que négative car
celui-ci laisse au juge une trop large marge d’appréciation souveraine que ce
soit au stade de la qualification des faits ou à celui de l’interprétation.
Dès lors, il peut interpréter les
faits comme bon lui semble. Ensuite, nombreuse sont les dispositions
législatives susceptibles d’interprétations divergentes.
Or, comme l’appréciation des
faits par les juges du fond échappe au contrôle de la cour suprême, l’exercice
des voies de recours, surtout le pourvoi en cassation, peut s’avérer sans
grande utilité pratique.
3.1 Signification du principe
Ce principe signifie que
lorsqu’un plaideur est insatisfait du jugement rendu par la juridiction du
premier degré, il peut porter le litige à nouveau devant une juridiction
supérieure : la cour d’appel. Celle-ci réexamine alors l’affaire en tous
points et rend un arrêt qui se substitut au jugement du tribunal du premier
degré (tribunal de première instance). Celui qui exerce ce recours est nommé
appelant, et celui contre qui l’appel est interjeté (exercé) est appelé intimé.
En droit marocain, l’appel est
une voie de réformation, en ce sens qu’il vise à réformer, c’est-à-dire à
remettre en cause la décision attaquée. Mais c’est aussi une voie de recours
ordinaire dans la mesure où il est ouvert à tout plaideur (sauf interdiction
expresse de la loi art. 135 al. 1 du code de procédure civile). C’est ainsi que
l’appel est exclu à l’égard des décisions des tribunaux communaux ou
d’arrondissement, il n’est pas non plus ouvert à l’encontre des jugements
rendus par les tribunaux de première instance et portant sur des litiges d’un
montant inférieur à 30000 dhs, exception faite des jugements relatifs aux
accidents du travail et aux maladies professionnelles.
3.2 Le pouvoir en cassation est-il un troisième degré de
juridiction ?
Contrairement aux apparences, le
droit marocain ne connaît que deux degrés de juridictions, le premier étant
constitué par le tribunal de première instance, le tribunal de commerce et le
tribunal administratif, le second étant représenté par la cour d’appel et la
chambre administrative de la cour suprême pour certains jugements
administratifs rendus en premier ressort.
Quant à la cour suprême, elle ne
constitue pas un troisième degré de juridiction car lorsqu’elle est saisie d’un
pourvoi en cassation elle ne réexamine pas l’affaire en tous points comme le
fait la cour d’appel mais se borne à vérifier que les juges du fond (les
juridictions inférieures) ont correctement interprété et appliqué la loi et la
procédure. Par conséquent, les
demandes nouvelles et les moyens nouveaux ne sont pas admis. On dit qu’ils sont
irrecevables. La cour suprême est donc juge du droit.
3.3 Avantage du principe
Le principe du double degré de
juridiction présente de nombreux avantages que traduisent plusieurs
considérations.
Les cours d’appels se réunissent
en formation collégiale composée de
trois conseillers du deuxième grade au moins, plus anciens, et présumés plus
compétents. Or, sachant que le jugement qu’il rendra en premier ressort sera
soumis aux magistrats d’appel, le juge du premier degré sera amené à faire
preuve de prudence et de vigilance au niveau de l’instruction de l’affaire et
de la motivation de la décision.
Étant plus anciens et plus
expérimentés, les magistrats de la cour d’appel peuvent avoir une meilleure
connaissance du droit ce qui leur permet de corriger les erreurs éventuellement
commises et de combler les lacunes qui seraient laissées par les juges du
premier degré.
Voilà pourquoi, tous les systèmes
de droit contemporains consacrent le principe en question même si les
conditions d’exercice de l’appel varient d’un système à l’autre.
En droit marocain, la procédure
d’appel est réglementée par les articles 328 à 350 du code de procédure civile
et 405 à 416 du code de procédure pénale.
Le principe du juge unique
signifie que le différend soumis au tribunal est jugé par un seul magistrat
assisté d’un greffier. C’est la solution actuellement adoptée au sein des
juridictions communale et d’arrondissement.
Par contre, dans le cadre du
système de la collégialité, l’affaire est jugée par un collège de magistrats,
c’est-à-dire plusieurs juges. Tel le système appliqué au sein des cours
d’appel, de la cour suprême, des tribunaux de première instance et des
tribunaux administratifs.
Dans la tradition juridique
islamique, la justice a toujours été rendue par un seul juge. En revanche, en
occident, le principe de la collégialité a toujours prévalu au niveau des
juridictions supérieures (cours d’appel, cours de cassation) tandis que le
système du juge unique a souvent dominé au sein des tribunaux du premier degré.
Depuis 1974, le droit judiciaire
privé marocain se caractérise par la coexistence des deux principes suscités.
De ce fait, il se rapproche beaucoup plus du droit occidental, que du droit
musulman classique.
S’il fallait évaluer les deux
principes, l’un par rapport à l’autre,
nous aboutirions à plusieurs conclusions.
4.1 Dans le cadre du système du juge unique
La responsabilité des erreurs et
déviations incombe au juge chargé du dossier et à lui seul, si bien que
celui-ci est amené à faire preuve de vigilance et diligence. Par ailleurs, ce
système permet à l’Etat de faire des économies considérables en cadres et en
postes budgétaires ce qui lui permet d’utiliser les fonds dégagés pour
augmenter les salaires et améliorer l’équipement des tribunaux.
Cependant le système présente de
grands inconvénients : d’abord, influençable, ensuite étant amené à
instruire et juger seul les affaires qui
lui sont soumises, le juge peut commettre des erreurs d’appréciation voire
violer délibérément la loi.
Cela est d’autant plus redouté
que le droit marocain ignore le principe de la responsabilité civile des
magistrats pour erreur de jugement. Certes,
il existe un régime disciplinaire, mais sa mise en œuvre est trop
aléatoire pour ne pas décourager les plaideurs victimes des malversations du
juge. Ne dit-on pas « juge unique : juge inique ».
4.2 Le système de la collégialité
Il présente deux grands
avantages :
-
Il constitue en premier
lieu une garantie de bonne administration de la justice dans la mesure où il
est impossible d’attribuer la décision adoptée à un seul juge ; il devient
alors difficile d’infléchir la décision du collège par des moyens non
orthodoxes comme la corruption, les menaces ou autres.
-
La collégialité permet en
second lieu aux magistrats siégeant à la
cour de délibérer, c’est-à-dire de discuter entre eux et d’échanger leurs
points de vue sur les affaires qu’ils sont chargés de juger.
Cela étant dit, les conditions
particulières de la société marocaine actuelle
commandent l’extension du principe de la collégialité à toutes les
juridictions. Cela garantirait une meilleure administration de la justice et
contribuerait à la résorption du chômage des jeunes licenciés en droit. Lorsque
l’on sait que le nombre total des magistrats, au Maroc, n’atteint pas 3000, en
est en droit de se demander avec insistance l’augmentation du nombre de postes
budgétaires attribués au ministère de la justice afin de lui permettre de
généraliser le principe de la collégialité dans les meilleurs délais.
5.2 La structure de l’ordre judiciaire actuel
A Histoire d’une évolution
Le Maroc a hérité, lors de son
indépendance, d’un système juridictionnel désarticulé où l’on décelait au moins
six ordres juridictionnels dont la
compétence respective dépendait d’éléments artificiels, et inhabituels en droit
judiciaire moderne comme la religion (tribunaux marocains et tribunaux
rabbiniques) la nationalité (tribunaux marocains et tribunaux français) la zone
d’implantation (tribunaux berbères et tribunaux de droit commun).
Certes ce pluralisme
juridictionnel existait bien avant le protectorat (tribunaux de Makhzen,
tribunaux du cadi, tribunaux rabbiniques, tribunaux consulaires), mais celui-ci
n’a rien fait pour l’enrayer.
Il est vrai que les autorités
coloniales, guidées en cela par l’idée chère au maréchal Lyautey « laisser
ce qui existait tel qu’il était » ont essayé de conserver la justice
traditionnelle tout en la modernisant et en rationalisant son fonctionnement.
Mais ces réformes ne dépassèrent guère l’introduction de quelques principes
nouveaux en matière d’organisation judiciaire, tel que le principe de la
collégialité, le principe du double degré de juridiction.
Mais à part cela, le statut quo
fut maintenu, si bien qu’après l’indépendance, notre justice était loin de
répondre aux exigences d’une justice moderne, impartiale, efficace et
démocratique. Les pouvoirs publics et principalement le Ministère de la
justice, à peine crée d’ailleurs, devaient faire face à une situation inextricable :
une justice plurielle, un droit composite (législation d’origine française au
centre, législation espagnole au nord et au sud, législation d’origine
internationale dans la zone de Tanger) et un personnel sous-qualifié.
En dépit des mesures prises au
cours des premières années de l’indépendance, et notamment, la suppression des
tribunaux coutumiers, la création de la cour suprême, la codification du statut
personnel et la formation des cadres, la justice marocaine n’a pas changé de
visage. Il a fallu attendre le Dahir du 26 janvier 1965 pour assister à un
« remodelage » sérieux de l’appareil judiciaire.
En effet, cette loi votée à
l’unanimité par le premier Parlement marocain, ce qui fut très significatif sur
le plan politique, permit l’ unification, l’arabisation et la marocanisation de
la justice. Mais à bien analyser la loi en question, on se rend compte, qu’elle
a, malgré tout, maintenu le classique clivage entre la justice traditionnelle
représentée par les tribunaux de sadad et la justice moderne représentée par
les tribunaux régionaux.
Il a donc fallu attendre la
réforme de juillet 1974 pour assister à une réelle unification de la justice.
En effet, le 15 juillet 1974 deux
dahirs ont été promulgués : le premier (dahir n° 1-74-338) mit en place la
nouvelle organisation judicaire, le second (dahir n° 1-74-339) porta création
des tribunaux communaux et
d’arrondissement. Cependant, malgré la réforme, le problème du contentieux
administratif resta posé avec son lot de difficultés que les tribunaux
administratifs régionaux vont être crées par la loi n° 41/90 promulguée le 10
novembre 1993.
Aujourd’hui, la justice marocaine
dispose des principaux attributs d’une justice moderne recelant tous les
principes connus en droit comparé. On s’en rendre compte en passant en revue
les différentes catégories de tribunaux avec leurs compétences respectives et
leurs modes de fonctionnement. Mais notre étude serait incomplète si elle
laissait dans l’ombre le statut du personnel judiciaire.
B Les différentes catégories de juridictions
Les tribunaux marocains
actuellement en place se divisent en deux catégories ; les tribunaux de
droit commun et les tribunaux d’exception.
Un tribunal est dit de droit
commun lorsqu’il a vocation à connaître tous les différends sans considération
de la personne des justiciables, à l’exception, bien entendu, des litiges qui
lui sont retirés par des textes spéciaux et confiés à d’autres juridictions
dont la compétence est générale, sans qu’il soit besoin d’une loi spéciale pour
leur donner le pouvoir de juger telle ou telle affaire.
Au terme de l’art premier du
dahir 1 -74 -338 du 15 juillet 1974 relatif à l’organisation judiciaire, les
juridictions de droit commun sont : les tribunaux communaux et
d’arrondissement, les tribunaux de première instance, les cours d’appel et la
cour suprême auxquels il faut ajouter, désormais, les tribunaux administratifs
et les juridictions de commerce.
En conséquence, l’essentiel de ce
paragraphe sera consacré aux tribunaux de l’ordre judiciaire étant entendu que
les tribunaux administratifs récemment crées méritent quelques développements
qui seront d’ailleurs, par la force des choses, non définitifs, en raison de la
considération que la structure actuelle de ces tribunaux est appelée à évoluer
au cours des prochaines années (B).
1.1 Les tribunaux de l’ordre judicaire
Ces tribunaux forment une
pyramide au sommet de laquelle on trouve la cour suprême et à la base de
laquelle on trouve les tribunaux communaux et d’arrondissement et les tribunaux
de première instance. Quant aux cours d’appels, elles occupent une place
intermédiaire entre ceux-ci et celles-là.
Comme dit précédemment, ces
tribunaux ont été crées par le dahir de 1 - 74 - 339 en date du 15 juillet
1974.
Organisation
Les juridictions communales et
d’arrondissement se composent d’un juge et d’un secrétariat. Elles tiennent
leurs audiences avec un seul juge assisté d’un secrétaire faisant office de
greffier. La présence du ministre public est passée sous silence. De ce fait,
il n’existe pas de ministère public auprès de ces juridictions. C’est le juge
communal qui en exerce les attributions[64].
Le juge communal peut être
désigné soit parmi les magistrats de carrière : justifiant d’une licence
en droit ou d’un diplôme équivalent ayant subi un stage de formation à
l’institut national d’études judiciaires (INEJ)[65],
soit parmi les personnes n’appartenant pas au corps de la magistrature,
c’est-à-dire des citoyens ordinaires instruits ou non, juristes ou profanes.
Dans cette dernière hypothèse,
qui est d’ailleurs appliquée dans les communes rurales, le juge communal est
élu au sein d’un collège électoral de 100 membres désignés par une commission
comprenant :
-
Le président du tribunal de
première instance dont dépend la commune désignée ou l’arrondissement.
-
Un magistrat du siège et un
magistrat du parquet, du même tribunal, désignés par le Ministre de la justice.
-
Un représentant de l’ordre
des avocats choisi par le bâtonnier.
-
Le président du conseil
communal et un membre élu par ce conseil.
-
Le président de la chambre
d’agriculture ou de la chambre de commerce suivant le cas.
La commission en question se
réunit à la diligence de son président pour fixer les limites de la compétence
territoriale de chaque juridiction communale.
Pour faire partie du collège
électoral et pouvoir en conséquence, se porter candidat à l’élection du juge,
il faut satisfaire aux conditions suivantes :
-
Être de nationalité
marocaine.
-
Agé de 40 ans au moins.
-
Avoir une bonne conduite,
être bonne moralité et n’avoir jamais subi de condamnation pour crime ou délit.
-
Être domicilié
effectivement dans la commune où le tribunal communal est appelé à siéger.
-
Jouir de ses droits civiques.
-
Avoir des aptitudes
permettant de remplir les fonctions de juge.
Relativement à ces dernières
conditions, la loi parle d’aptitudes à l’exercice des fonctions de juge, sans
exiger un niveau d’instruction quelconque ou une formation déterminée. C’est dire
qu’un profane, voir une personne totalement illettrée peut exercer les
fonctions de juge communal suite à son élection. Ce qui est très critiqué par
la doctrine[66].
Quoi qu’il en soit, le résultat
des élections est transmis à la commission par le doyen d’âge de ce
collège, 8 heures après les opérations
de vote. La liste des élus est soumise au conseil supérieur de la magistrature,
qui l’assortit de ses observations et la transmet, à son tour, au souverain
pour approbation et nomination du juge par dahir.
Fonctionnement
Le tribunal communal siège à juge
unique assisté d’un greffier ou d’un secrétaire. La procédure est orale et
gratuite. Les décisions rendues sont définitives et exécutoires. Elles doivent
être exécutées dans les trois jours qui suivent leur énoncé ou leur
notification au plaideur condamné ou débouté.
Elles ne peuvent, en principe, faire l’objet d’aucun
recours. Toutefois, elles peuvent être soumises pour révision au président du
tribunal de première instance mais uniquement dans les cas suivants :
-
Si le juge communal
outrepasse ses compétences.
-
S’il tranche alors que
l’une des parties le récuse à bon droit.
-
S’il tranche le litige sans
avoir vérifié l’identité des parties.
-
S’il condamne le défendeur
sans s’être assuré que celui-ci a été valablement convoqué.
Le renvoi de l’affaire devant le
président du tribunal de première instance est soumis à une taxe fixe de 50
dirhams. Il se fait à la demande de l’une des parties ou sur l’initiative du
procureur du Roi près le tribunal de première instance, dans les trois jours
qui suivent la notification du jugement aux parties ou au Ministère public près
du tribunal de première instance.
Compétence
Signalons d’abord que le juge
communal exerce les fonctions de juge des paix en ce sens qu’il est tenu, au
moyen de la loi, de tenter de concilier les parties et il ne peut rendre son
jugement qu’après y avoir échoué.
En matière civile, les
juridictions communales et d’arrondissements connaissent des différents dont
l’objet ne dépasse guère les 1000 dirhams. Toutefois, il est loisible aux
parties de convenir, par écrit dûment signé par elles, de leur soumettre des
litiges dont l’objet peut aller jusqu’à 2000 dirhams. Dans ce cas, le tribunal
statue en tant qu’organe arbitral.
Par ailleurs, d’après l’art. 22 al. 2 du dahir 1-74 -339
les juridictions communales ou d’arrondissement connaissent des demandes en
paiement de loyers et des demandes en résiliation de baux non-commerciaux
fondés sur le défaut de paiement à condition, bien entendu, que le montant des
sommes dues soit inférieur à 1000 dirhams. Cependant, elles ne peuvent en aucun cas connaître
des affaires de statut personnel et successoral et des affaires immobilières.
En matière pénale, elles sont
compétentes pour les infractions de faible gravité dont la liste a été arrêtée
aux arts. 29, 30 et 31 du dahir du 1-74-339 du 17 juillet 1974. Ce qui
caractérise ces infractions, c’est qu’elles ne sont pas passibles de peines
d’emprisonnement mais uniquement de peines d’amendes dont le montant ne dépasse
pas 800 dirhams.
Eu égard à leur nombre très
élevé, les tribunaux communaux et d’arrondissement ont réalisé une
décentralisation certaine de la justice. Cependant, au regard des principes
fondamentaux d’une organisation judiciaire saine et démocratique, ces
juridictions suscitent quelques inquiétudes et prêtent le flan à des critiques.
Les critiques adressées aux juridictions communales ou d’arrondissement
Nombreuses sont les critiques qui
ont été adressées aux tribunaux communaux et d’arrondissement par la doctrine
dominante et notamment :
-
Le fait que, n’exigeant
aucune formation particulière pour se présenter aux élections du juge communal,
la loi permet à des personnes profanes de se faire élire et d’exercer en
conséquence les fonctions de juge ce qui constitue une menace pour la bonne
administration de la justice.
-
L’intervention de
l’administration dans l’élection du juge communal constitue une atteinte à
l’indépendance du pouvoir judiciaire. Cela est d’autant plus redouté que dans
les campagnes, l’administration dispose de tous les moyens pour exercer une
influence directe ou indirecte sur le juge.
-
N’ayant pas nécessairement
cette formation judiciaire, appropriée, le juge communal est amené à statuer en
équité ou selon la coutume s’il y en a. Or, l’appréciation de l’équité est
forcément subjective et risque de déboucher sur des contradictions entre les
jugements rendus par le même tribunal et, à fortiori, entre ceux qui sont
rendus par des tribunaux différents.
-
Enfin, l’arbitrage de ses
juridictions est également à craindre du fait du manque de garanties de
procédure et, notamment, de l’impossibilité pour le plaideur d’attaquer leurs
décisions par des voies de recours ordinaires ou extraordinaires.
1.1.2 Les tribunaux de première
instance
Ils ont été crées par le dahir
1-74-338 du 15 juillet précité pour remplacer les tribunaux régionaux issus de
la réforme de 1965.
Organisation et fonctionnement
Le tribunal de première instance
comprend, outre son président, des
juges titulaires, des juges suppléants et un secrétaire du greffe. Le Ministère
public y est représenté par le procureur du Roi et ses substituts et par un
secrétariat du parquet. Il est divisé en sections dont le nombre varie en
fonction de l’importance du tribunal considéré (section commerciale, section
civile, section des affaires sociales, section pénale, section des affaires
immobilières, section du statut personnel). Mais il est permis à chacune de ses
sections de connaître toutes les affaires soumises au tribunal quelle que soit
leur nature. Cela veut dire que la spécialisation n’est pas absolue. Par
ailleurs, le Ministre de la justice peut désigner, par arrêté, des juges
résidents qui seront appelés à exercer
leurs fonctions dans des communes ou des centres étant du ressort du tribunal.
Le tribunal siège en formation
collégiale de 3 juges assistés d’un greffier sauf dans les affaires sociales
autres que celles concernant les accidents de travail et les maladies
professionnelles où il doit normalement se faire assister de quatre assesseurs
désignés selon une procédure arrêtée par le décret n° 2-74-631 du 28 septembre
1974. Cependant, dans la pratique, il n’a jamais été fait usage de cette
faculté, ou plutôt de cette obligation.
La présence d’un Ministère public
est facultative sauf dans les affaires pénales et dans les affaires où l’Etat
intervient en tant que partie principale (demandeur ou défendeur) comme c’est
le cas en matière de contentieux de la nationalité. Dans ce cas, le ministère
public intervient en tant que demandeur ou défendeur pour exercer ou faire face
à l’action en reconnaissance de la nationalité marocaine.
Compétence
Le dahir du 15 juillet 1974 a
donné aux tribunaux de première instance une compétence générale qui englobe
toutes les matières qui ne sont pas attribuées en vertu d’un texte
spécial, à une autre juridiction
comme le tribunal administratif, le tribunal communal ou d’arrondissement, ou
la cour spéciale de justice dont il sera question plus loin.
Par ailleurs, le président du
tribunal statue en référé chaque fois qu’il y a urgence (art. 148-149 C. P.).
Dans sa sphère de compétence, le tribunal de première instance statue en
premier et dernier ressort, c’est-à-dire sans possibilité d’appel sur toutes les affaires dont l’objet
est inférieur ou égal à 3000 dhs. Le recours devant la cour d’appel n’est donc
recevable que si la décision attaquée concerne un litige dont l’objet est
supérieur à 3000 dhs. Toutefois, les différends relatifs aux accidents de
travail et aux maladies professionnelles sont toujours susceptibles d’appel,
quel que soit le montant de leur objet.
1.1.3 La cour d’appel
La cour d’appel est la
juridiction du second degré chargée de statuer sur les appels dirigés contre
les jugements rendus en premier ressort par les tribunaux de première instance
en vue de leur infirmation totale ou partielle.
Organisation et fonctionnement
Les cours d’appel comprennent des
chambres spécialisées dont le nombre est fonction de l’importance de la
cour.
Comme il a été dit auparavant,
toutes les chambres spécialisées de la cour d’appel se réunissent en formation
collégiale. Toutefois, il faut
faire la distinction entre la chambre criminelle qui siège à cinq magistrats
dont le président, et les autres chambres qui statuent en formation collégiale
composés de 3 magistrats y compris le
président.
La présence du Ministère public
est obligatoire dans les affaires criminelles et correctionnelles et
facultative dans les autres affaires à moins que le parquet ne soit partie au procès.
Compétence
En ce qui concerne sa compétence,
la cour d’appel statue en appel sur les décisions rendues en premier ressort par les tribunaux de première
instance, et celles émanant de l’ordre des avocats.
Parallèlement, la chambre
criminelle de la cour d’appel statue en premier et dernier ressort sur les
crimes (infractions graves passibles de peines d’emprisonnement supérieures à 5
ans).
Les décisions ainsi rendues par
la chambre criminelle sont définitives en ce sens qu’elles ne sauraient faire
l’objet d’un appel, mais elles peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation
devant la cour suprême
1.1.4
La cour suprême
La bonne administration de la
justice suppose qu’il n’y ait pas de divergence d’interprétation de la loi
entre les différents tribunaux du pays. C’est la raison pour laquelle le
législateur a placé au sommet de la pyramide des tribunaux, une juridiction
particulière appelée cour suprême et chargée d’enrayer les divergences
d’interprétation du droit et de donner une interprétation uniforme de la loi.
Sous le protectorat, les pourvois
en cassation dirigés contre les décisions définitives émanant des juridictions
marocaines étaient soumises à la Cour de cassation française. Après
l’indépendance, notre pays devait donc se doter d’une cour de cassation.
Celle-ci sera créée en vertu du dahir du 27 septembre 1957. C’est la cour
suprême.
Organisation et fonctionnement
La cour suprême comprend, sous
l’autorité de son premier président, plusieurs présidents de chambres, des
conseillers, et un secrétariat greffe. Le ministère public y est composé d’un
procureur général du Roi, de plusieurs avocats généraux et d’un secrétariat du
parquet général.
En ce qui concerne son
organisation interne, la cour suprême se divise en cinq chambres : la
chambre civile, la chambre de statut personnel et successoral, la chambre
sociale, la chambre criminelle et la chambre administrative. Mais chacune des
chambres susmentionnées peut instruire et juger toutes les affaires soumises à
la cour, quelle que soit leur nature.
Compétence
D’après l’art. 353 du code de procédure civile
du 28 septembre 1974, la cour suprême est, sauf disposition expresse en sens
contraire, compétente pour statuer sur :
Les pourvois en cassation dirigés
contre les décisions définitives rendues par les juridictions inférieures (cour
d’appel, tribunaux de première instance, tribunaux administratifs, tribunaux de
commerce).
-
Les recours en annulation
pour excès de pouvoir formés contre les décisions administratives. En effet,
avec l’entrée en vigueur de la loi sur les tribunaux administratifs, le recours
en annulation pour excès de pouvoir formé contre les décisions des autorités
administratives, autres que le Premier ministre, relèveront désormais des
tribunaux administratifs régionaux (art. 9 de la loi).
-
Le règlement de juge entre
les tribunaux n’ayant pas de juridiction supérieure commune autre que la cour
suprême.
-
La prise à partie contre
les magistrats autres que ceux de la cour suprême.
-
Les instances en suspicion
légitime.
-
Les dessaisissements pour
cause de sûreté publique ou pour l’intérêt d’une bonne administration de la
justice.
Contrairement à la cour d’appel
qui reprend le procès en tous points et se penche même sur les faits et les
preuves, la cour suprême se contente de contrôler la bonne application du droit,
et le respect de la procédure.
Quant aux faits, ils sont
présumés avoir été vérifiés et établis par les juges du fond. C’est la raison
pour laquelle la cour suprême ne constitue pas un troisième degré de
juridiction.
1.2 Les tribunaux administratifs
Crées en vertu de la loi 41-90
adoptée le premier juillet 1991[67], ces
tribunaux seront dans un premier temps placés dans les régions économiques.
Mais, comme annoncé dans le
discours royal du 8 mai 1990, leur nombre sera augmenté dans le but de rapprocher la justice
administrative des justiciables.
Organisation et fonctionnement
Ces tribunaux comprennent, sous
l’autorité de leur président, plusieurs juges appartenant au corps de la
magistrature et un secrétariat greffe. Ils comprennent également un organe
particulier, le commissaire royal de la loi et du droit, qui joue, en quelque
sorte, le rôle de ministère public.
Le tribunal administratif tient
ses audiences et rend ses jugements par trois magistrats assistés d’un
greffier. La présence du commissaire Royal de la loi du droit est obligatoire.
Celui-ci expose en toute indépendance devant le
tribunal, ses conclusions écrites et orales sur les circonstances des
faits, dont les règles de droit applicables,
mais sans prendre part au jugement.
La procédure applicable devant
les tribunaux administratifs est celle actuellement appliquée au sein des
tribunaux de première instance.
Les jugements des tribunaux
administratifs sont portés en appel devant la chambre administrative de la cour
suprême.
Compétence
D’après l’art. 8 de la loi 41-90,
les tribunaux administratifs exercent des compétences assez variées qui étaient
jusqu’à présent dévolues au tribunal de première instance et à la cour suprême.
En effet, ces tribunaux sont désormais compétents pour statuer en premier
ressort sur :
-
Les recours en annulation
pour excès de pouvoir contre les décisions administratives, à l’exception des
actes réglementaires ou individuels du Premier Ministre et des ministres qui
restent du ressort de la chambre administrative de la cour suprême.
-
Les litiges relatifs aux
contrats administratifs.
-
Les actions en réparation
des dommages causés par les actes ou les activités de l’administration.
-
Les litiges résultant de
l’application de la législation et de la réglementation des pensions et du
capital décès des agents de l’administration.
-
Les recours en matière
électorale à l’exception du contentieux des élections législatives.
-
Les litiges nés à
l’occasion de l’application de la législation fiscale et de recouvrement des
créances publiques.
-
Les différends relatifs à
la procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique.
-
Le contentieux relatif à la
situation individuelle des fonctionnaires de l’Etat, des collectivités locales
et des établissements publics.
On le voit bien, les tribunaux
administratifs ont une compétence assez étendue. En, nous référant au discours
royal annonçant la création de ces tribunaux, on peut conclure, qu’en dépit des
imperfections qui les affectent, ces tribunaux contribueront, à n’en point douter,
au rapprochement de la justice des justiciable et au renforcement de la
protection des droits de l’homme et des libertés individuelles et collectives
contre les abus de l’administration.
L’organisation judiciaire actuelle
comprend trois types de juridictions d’exception : les tribunaux
militaires (A), la cour spéciale de justice (B), la haute cour de justice (C)
auxquels on peut ajouter sans hésiter le tribunal des mineurs. Ces tribunaux
sont qualifiés de juridictions d’exception
pour les raisons suivantes :
D’abord leur compétence n’est pas
générale dans la mesure où ils ne connaissent que des affaires qui leur sont
expressément et restrictivement dévolues par la loi très souvent en raison de
la condition particulière de leur justiciables : (membre des F. A. R.,
fonctionnaires de l’Etat, mineurs, ministres).
Ensuite, leur composition se
caractérise par une forte présence de juges non professionnels.
Enfin, la procédure suivie est
souvent sommaire et expéditive.
2.1 Le tribunal permanent des F. A. R.
Crée en vertu du dahir du 10
novembre 1956[68]
le tribunal permanent des forces armées royales est le modèle type du tribunal
d’exception.
Cela apparaît non seulement au
niveau de son organisation et de son fonctionnement mais aussi eu égard à sa
compétence.
Organisation et fonctionnement
Le tribunal permanent des FAR est
composé d’un président, de plusieurs assesseurs, d’un commissaire de
gouvernement et d’un secrétariat greffier.
Les assesseurs, le commissaire du
gouvernement et le greffier sont désignés parmi les militaires. Cela étant,
rien n’interdit de nommer des magistrats civils pour contribuer aux travaux du
tribunal.
En principe le tribunal tient des
audiences à Rabat, mais il peut, en vertu d’un arrêté du Ministère de la
défense nationale [69]
tenir ses audiences dans tout autre ville du Royaume[70]. Aux
termes des arts. 11 et 12 du code de justice militaire, le tribunal militaire
siège en formation collégiale dont la composition varie en fonction de la
gravité de l’infraction[71] ce
qui « lui donne une apparence
paradoxalement moins sévère et moins expéditive que le tribunal de droit commun
qui est le tribunal de première instance»[72].
Certes, les décisions rendues par
le tribunal permanent des FAR sont insusceptibles d’appel, mais elles peuvent
faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant la cour suprême.
Compétence
Il résulte du rapprochement des
articles 3, 4 et 5 du code de justice militaire que le tribunal militaire
permanent des FAR est compétent pour tous les crimes et délits commis
par :
-
Les militaires de tous
grades lorsqu’ils sont en activité, en congés illimités, en disponibilité ou
placés en réserve dans les hôpitaux
militaires ou voyageant comme militaires sous la conduite de la force publique.
-
Les individus détenus dans
les prisons militaires.
-
Les prisonniers de guerre.
Il est par ailleurs compétent,
indépendamment de la qualité du prévenu, pour connaître :
-
Des crimes commis au
préjudice des membres des FAR où des militaires sont impliqués en tant que
complices ou coauteurs.
-
Des infractions qualifiées
d’atteinte à la sûreté extérieure de l’Etat.
2.2 La Cour spéciale de justice
La Cour spéciale de justice a été
créée en vertu du décret royal du 20 mars 1965 abrogé et remplacé par le dahir
du 6 octobre 1972[73]
spécialement pour connaître des délits de corruption, d’abus de pouvoir, de
trafic d’influence et de détournement de fonds publics commis par les
fonctionnaires de l’Etat et des établissements publics. Le caractère
exceptionnel de cette juridiction résulte de la qualité particulière des
prévenus qui sont traduits devant elle.
Organisation et fonctionnement
La cour spéciale de justice se
compose d’un président, de quatre juges assesseurs, d’un représentant du
ministère public et d’un secrétariat greffier.
Le président est désigné par
dahir. Quant aux assesseurs, ils sont nommés par arrêté du Ministre de la
justice. Les poursuites sont déclenchées par le Ministère public sur ordre
écrit du ministère de la justice.
La cour siège normalement à
Rabat, mais elle peut tenir ses audiences dans toute autres ville du pays et ce
en vertu d’un arrêté du Ministère de la justice.
Les décisions rendues par la cour
sont définitives en ce sens qu’elles sont insusceptibles d’appel mais elles
peuvent êtres attaquées au moyen d’un pourvoi en cassation devant la cour
suprême.
Compétence
Il ressort du rapprochement des
articles 31 à 34 du dahir du 6 octobre 1972 précité que la cour est compétente
pour les délits de : corruption, concussion, abus de pouvoir et
soustraction de deniers publics, commis par les officiers publics dépendant
directement de l’Etat, des collectivités locales ou des établissements publics,
à condition que les sommes détournées ou reçues sous forme de corruption soient
égales ou supérieur à 25000 dhs quelle que soit leur ventilation[74].
2.3 La haute cour de justice
La constitution marocaine de 1972
a prévu la création d’une haute cour de justice et a confié à une loi organique
le soin d’en arrêter l’organisation et le fonctionnement. De ce fait, celle-ci
a été promulguée en vertu du dahir n° 1-77-278 du 8 octobre 1977[75].
Composition et fonctionnement
La haute cour comprend, outre son
président nommé par dahir, six juges titulaires et trois juges suppléants, tous
élus par la chambre des représentants. Elle comprend également une commission
d’instruction de 7 membres titulaires dont trois magistrats du siège et quatre
membres élus par la chambre des représentants dans les lois qui suit le début
de chaque législature. Le Ministère public est représenté par le procureur
général du Roi près la cour suprême assisté du premier avocat général et de
deux membres élus à cet effet par la chambre des représentants.
D’après les articles 89 et 90 de
la constitution révisée, la mise en accusation est décidée par le Parlement à
la suite d’un vote secret à la majorité des deux tiers des députés, compte non
tenu de ceux appelés à participer aux poursuites à l’instruction et au
jugement. Après clôture des débats, la Cour statue sur la culpabilité de
l’accusé à vote secret et à la majorité absolue. La décision ainsi rendue n’est
susceptible ni d’appel ni de pourvoi en cassation.
Compétence
D’après l’art. 82 de la
constitution, la haute cour de justice est compétente pour connaître des crimes
et délits commis par les membres du gouvernement dans l’exercice de leurs
fonctions. Il s’agit précisément du Premier Ministre, des Ministres et des
Ministres délégués.
Selon un arrêt de la cour rendu
le 15 décembre 1972, celle-ci n’est compétente que si les poursuites ont été
engagées contre le prévenu à un moment où il exerçait encore ses fonctions. Il
en résulte, à contrario que si les poursuites ont été déclenchées après que
l’intéressé aie quitté ses fonctions, la cour est incompétente.
Maintenant que nous avons passé
en revue les différentes catégories de tribunaux, il convient de nous
interroger sur le statut des acteurs de la vie judiciaire à savoir les
magistrats, les avocats, les greffiers et les huissiers de justice.
C Le personnel judiciaire
A bien des égards, l’instance
judiciaire s’apparente à une scène de théâtre où se meuvent trois acteurs
principaux : le ou les magistrats du siège, le Ministère public et les
parties, souvent représentées par des avocats. Mais derrière la scène se
profile une pléthore d’officiers publics travaillant activement à la
préparation de l’instance et à l’exécution des jugements rendus. Ce sont les
greffiers et les huissiers de justice.
Au-delà des règles de
recrutement, d’avancement et de discipline qui leur sont communes les
magistrats se divisent en deux catégories : les magistrats du siège et les
magistrats du parquet.
1.1 Les règles communes à toutes les catégories de magistrats
1.1.1 Le recrutement
Le procédé normal et de loin le plus
utilisé en matière de recrutement des magistrats, consiste à organiser un
concours national ouvert aux lauréats
des facultés de droit et de la chariâ et aux titulaires de la Alimiya de
l’université Alquaraouiyine
Les candidats admis au concours
reçoivent une formation supplémentaire comprenant un enseignement théorique et
pratique à l’institut national des études judiciaires (INEJ) à Rabat et un
stage de 15 mois auprès des tribunaux, des établissements pénitentiaires, des
administrations et des entreprises publiques et privées. A la fin de cette
formation, les attachés de justice (juges stagiaires) subissent un examen de
fin de stage et les candidats admis sont nommés par dahir sur proposition du
conseil supérieur de la magistrature.
Parallèlement à ce procédé
ordinaire, il est parfois fait recours à un procédé exceptionnel qui consiste à
nommer les magistrats parmi les professeurs de droit et les avocats justifiant
respectivement de 10 et 15 ans d’ancienneté.
1.1.2 L’avancement
La nécessité de l’indépendance
des magistrats commande que leur avancement ne soit pas laissé à l’entière
discrétion du pouvoir exécutif. Voilà pourquoi cet avancement se fait par dahir
sur proposition du conseil supérieur de la magistrature, organe composé en
majorité de magistrats élus par leurs pairs et placé sous la présidence du Roi.
Cependant, dans la pratique, le Ministre de la justice joue un rôle non
négligeable dans l’avancement des juges dans la mesure où le conseil supérieur
de la magistrature se fonde essentiellement sur les données qui lui sont
fournies par le Ministère pour établir la liste d’aptitude à avancement. Cela
est de nature à réduire sensiblement l’effectivité du principe de
l’indépendance du juge.
1.1.3 Le régime disciplinaire
D’après le dahir du 11 novembre
1974 formant statut de la magistrature tout manquement par un magistrat aux
devoirs de son état, à l’honneur, à la délicatesse ou à la dignité, expose son
auteur à des sanctions disciplinaires prononcées soit par arrêté ministériel
soit par dahir, selon la gravité de la sanction, après délibération du conseil
de discipline.
1.2 Les règles propres à chaque catégorie de magistrats
Les magistrats se répartissent en
deux catégories : les magistrats du siège et les magistrats du parquet.
1.2.1 Le statut des magistrats du siège
Les magistrats du siège sont les
juges et les conseillers chargés de prononcer les jugements et les arrêts, donc
de dire le droit : ce sont « les magistrats assis » ; on
les appelle ainsi parce qu’ils exercent leurs fonctions, en étant assis sur un
siège sans faire de plaidoiries. Ils bénéficient d’un statut particulier
tendant à leur assurer une réelle indépendance à l’égard du pouvoir exécutif et
de la société civile. Ils sont en principe inamovibles et ne sauraient recevoir
d’instructions de personne. Cependant, nous avons pu, auparavant, mesurer les
limites de cette indépendance.
1.2.2 Le statut des magistrats du parquet
A la différence des magistrats du
siège, les magistrats du ministère public sont chargés de défendre, l’ordre public,
l’intérêt général et d’une manière générale de veiller à la bonne application
du droit. Leur présence est obligatoire dans les affaires pénales et
facultatives dans les affaires civiles à moins que le Ministère public ne soit
partie au procès. On les qualifié de « magistrats debouts » car ils
se lèvent pour prendre la parole, on dit qu’ils font des réquisitoires.
Bien qu’ils soient, eux aussi
soumis au dahir du 11 novembre 1974, les magistrats du parquet sont des agents
du pouvoir exécutif et sont soumis en conséquence au principe de l’autorité
hiérarchique. Ils constituent, de ce fait, une pyramide à la tête de laquelle
on trouve le Ministre de la justice, suivi du procureur général du Roi près la
cour suprême, des procureurs généraux du Roi près la cour d’appel et enfin des
procureurs du Roi et les substituts près les tribunaux de première instance.
Chaque magistrat supérieur peut adresser des directives et des instructions aux
magistrats qui lui sont subordonnés, en conséquence, ceux-ci ne sont ni
inamovibles ni indépendants. Cependant, lors de ses réquisitoires, le
représentant du Ministère public est libre et n’est pas obligé de suivre les
instructions qu’il aurait reçues de ses supérieurs : ce qui explique la
maxime selon laquelle « si la plume est serve, la parole est libre ».
L’expression « auxiliaire de
justice » désigne une catégorie de personnes qui contribuent à des degrés
divers et de manières différentes au déroulement de la procédure. Certains sont
des fonctionnaires de l’Etat : ce sont les greffiers, d’autres sont des
professions libérales : les avocats et les huissiers de justice.
2.1 Les greffiers
Le personnel du greffe est une
catégorie de fonctionnaires chargés d’exécuter tous les actes nécessaires au déroulement
du procès (enregistrement des requêtes, perception de la taxe judiciaire,
convocation des parties, établissement de l’ordre du jour des audiences,
constatations des jugements et arrêts, exécution des décisions de justice).
Étant des fonctionnaires de
l’Etat, les greffiers sont soumis au statut général de la fonction publique du
24 février 1958.
Au cours des premières années de
l’indépendance, les greffiers étaient recrutés parmi les titulaires du
certificat d’études primaires. Lors des années soixante-dix, le diplôme exigé
fut le brevet d’études secondaires. Mais aujourd’hui les concours de
recrutement des greffiers sont ouverts à tous les niveaux.
Il est à remarquer qu’après leur
recrutement, les greffiers sont directement affectés auprès des tribunaux sans
aucune formation particulière en droit, ce qui très critiquable eu égard aux
fonctions du greffier qui exigent un minimum de formation en droit judiciaire
privé.
2.2 Les avocats
2.2.1 La profession
L’avocat est celui qui, nanti des
diplômes exigés par la loi, ayant prêté serment devant la justice et soumis à
la discipline du barreau, aide professionnellement les justiciables par ses
conseils et sa parole devant les diverses juridictions et organismes
juridictionnels ou disciplinaires. Il en ressort que celui-ci a pour mission
d’assister ses clients et soutenir leur défense par sa parole et ses écrits.
L’avocat dispose donc d’un monopole en matière de postulation et de plaidoirie.
Il fait également du conseil juridique.
2.2.2 Conditions d’exercice de la profession
d’avocat
Les conditions d’accès à la
profession d’avocat sont déterminées par le dahir n° 162-93-1 du 10 septembre
1993 relatif à l’organisation des barreaux et l’exercice de la profession
d’avocat.
D’après l’art. 5 de ladite loi,
la profession d’avocat est ouverte aux titulaires du certificat d’aptitude à la profession
d’avocat (C. A. P. A.) et de la licence de droit, ou d’un diplôme reconnu
équivalent délivré par une faculté marocaine ou étrangère. L’intéressé doit
subir un stage de trois ans dans un cabinet d’avocat pendant lequel il doit
fréquenter les audiences et assister régulièrement aux conférences de stage.
Cependant, sont dispensés du
stage et du CAPA, et peuvent donc exercer directement la profession
d’avocat :
-
Les professeurs de chaire
justifiant de cinq années d’enseignement au Maroc ou à l’étranger après leur
démission ou leur retraite. Cependant, ce droit a été récemment remis en
question par des dispositions législatives.
-
Les anciens magistrats
licenciés en droit justifiant de 8 ans d’ancienneté, mais démissionnaires.
-
Toutes les activités
commerciales
-
La direction des sociétés
commerciales, l’exercice de la profession d’intermédiaire de commerce.
-
La fonction de comptable et
les fonctions voisines ou similaires.
-
L’occupation d’un poste dans
la fonction publique ou la magistrature.
2.2.3 Les droits et les obligations de l’avocat
L’article
31 du dahir du 10 septembre 1993 stipule que les avocats inscrits au tableau
d’un barreau sont les seuls habilités à représenter et assister les parties
devant les juridictions du royaume. Toutefois, les avocats exerçant dans un
pays étranger lié au Maroc par une convention autorisant les nationaux de
chaque partie à exercer la profession d’avocat sur le territoire de l’autre
partie peuvent plaider devant les juridictions marocaines à conditions d’élire
domicile chez un avocat inscrit au Maroc et d’obtenir une autorisation spéciale
du ministère de la justice sauf dispense de la convention. Dans le cadre de
l’exercice de ses fonctions, l’avocat a le droit de plaider, assister, défendre
et représenter les parties devant les juridictions du pays à charge pour lui de
conserver le secret professionnel.
2.2.4
Le régime professionnel des avocats
L’article
59 du dahir du 10 septembre 1993 stipule que les infractions aux lois et règles
de la profession, à la probité, à l’honneur et à la délicatesse exposent
l’avocat qui en est l’auteur à des sanctions disciplinaires. L’organe compétent
pour prononcer ces sanctions n’est autre que le conseil de l’ordre. Mais l’exercice
de l’action disciplinaire ne constitue pas un obstacle aux poursuites pénales
que le Ministère public ou la partie civile peuvent exercer devant les
tribunaux répressifs.
Le
corps des huissiers de justice a été crée en vertu de dahir du 25 décembre 1980[76] et des textes subséquents[77]. C’est une profession libérale avec toutes
les conséquences qui en découlent : l’indépendance, la rémunération sous
forme d’honoraires versés par les clients, tenue d’une comptabilité conforme aux
normes exigées par la loi, secret professionnel, responsabilité civile et
pénale, etc.
Elle
est cependant soumise à un contrôle assez étroit du ministère public près les
tribunaux de première instance, ce qui est contradictoire avec le caractère
libéral de la profession.
2.3.1
Conditions d’accès à la profession d’huissier de justice
Outre
les conditions de nationalité, d’âge, de capacité et de bonne conduite, le
dahir du 25 décembre 1980 exige une aptitude juridique et l’accomplissement
d’un stage de formation à l’INEJ.
En
effet, le candidat à la profession d’huissier de justice doit être titulaire du
baccalauréat de l’enseignement secondaire ou d’un diplôme reconnu équivalent
exception faite toutefois pour les anciens commissaires judiciaires et greffiers
justifiant de 10 années d’ancienneté et titulaire du baccalauréat ou de la
capacité en droit.
Par
ailleurs, l’intéressé doit subir un examen de sortie. Toutefois les titulaires
du DEUG en droit en sont dispensés. Cependant dans la pratique tous les huissiers
qui ont été nommés jusqu’à présent sont des titulaires de la licence en droit.
2.3.2
Les attributions des huissiers de justice
Contrairement
au droit français, où les huissiers de justice sont seuls habilités à signifier
les actes et les exploits, faire les notifications prescrites par les lois et
règlements (lorsque le mode de notification n’a pas été précisé) et à exécuter
les décisions de justice et les actes exécutoires, le droit marocain ne
reconnaît guerre ce monopole aux huissiers, ce qui constitue l’une des grandes
faiblesses de la profession car la concurrence des greffiers dont les services
sont gratuits risque de déboucher sur une totale inactivité des huissiers.
Cette
précision étant apportée, il convient de signaler que les huissiers sont en
principe compétents pour :
-
La rédaction et la
signification des exploits
-
L’accomplissement des
formalités nécessaires à l’exécution des jugements et arrêts et des actes et
titres ayant force exécutoire.
-
Le recouvrement des
créances en vertu d’une décision de justice exécutoire.
-
La vente aux enchères des
meubles corporels
-
L’accomplissement de
constats, à la demande des parties ou sur ordre du juge
3.3.3
Le régime de discipline applicable aux huissiers de justice
Il
a été précédemment signalé que l’activité des huissiers de justice était
soumises à un contrôle étroit du ministère public ; et à cet égard,
l’article 19 du dahir du 25 décembre 1980, a prévu à l’encontre de l’huissier
qui faillit à ses obligations professionnelles des sanctions disciplinaires
dont la sévérité est fonction de la
gravité de l’infraction commise, (avertissement, blâme, retraite provisoire ou
définitive de l’autorisation d’exercice de la profession), le tout sans
préjudice des sanctions pénales encourues par l’intéressé en cas de commission
par lui, d’infraction pénale (article 21).
BENYAHYA M., Introduction
générale au droit, Editions Maghrébines, Casablanca, 2001
CARBASSE J.
M., Introduction historique au droit, Coll. Droit fondamental, éd. PUF, Paris
1998
CARBONNIER J., Flexible
droit ; pour une sociologie du droit sans rigueur, éd. LGDJ, Paris, 1998
JALAL ESSAID M., Introduction à
l’étude du Droit, collection connaissance, Rabat, 2000
MALINVAUD P., Introduction à
l’étude du droit, éd. Litec, Paris, 1998.
MILLIOT L., BLANC F. P.,
Introduction à l’étude du droit musulman, éd. Dalloz, Paris, 2001
OUNNIR A, MESSAOUDI L,
Introduction à l’étude du droit et au droit marocain, éd. Sofapress, Fès, 1998.
PERLMAN C., Logique
juridique ; Nouvelle rhétorique, éd. Dalloz, Paris, 1999
RICCI J. C., Introduction à l’étude du
droit, Coll. Les fondamentaux, éd. Hachette supérieur, Paris, 2000
TROPPER M., La théorie du droit,
le droit, l’Etat ; Coll. Léviathan, PUF, Paris 2001
VILLEY M., Philosophie du
droit ; définition et fins du droit, les moyens du droit, éd. Dalloz,
Paris, 2001
[1] On ne peut, à
l’évocation de la complexité de cette définition, que souscrire à celle qui est proposée par
Philippe JESTZ qui note que : « Le
droit est l’expression institutionnelle d’un groupe, autrement dit le système
ou l’ensemble servant d’armature à ce groupe et auquel on pourrait appliquer la
théorie des ensembles ou des systèmes, à tout prendre synonyme de droit ou de
système juridique, veut traduire cette idée en lui intégrant à la fois le sens contraignant du mot (l’ordre qui
règne à Varsovie) et le sens grec, celui
d’harmonie. La France, l’Allemagne, l’Italie ont un ordre juridique et
l’ordre juridique français n’est au fond rien de plus que le droit français.
Mais à ceux qui dans le droit ne verraient que la surface, c’est-à-dire la
collection des règles applicables, la notion d’ordre juridique rappelle d’une
part que le droit englobe aussi les institutions (publiques, voire privées),
c’est-à-dire tous les rouages de la machine juridique, et d’autre part que ces
règles forment un corps ordonné », Philippe JESTAZ, Le droit, éd. Dalloz, coll. Connaissance du droit, 3ème
éd. p. 41
[2] Avant de revenir
plus amplement sur ces deux notions essentielles, disons qu’elles constituent
deux sources primordiales du droit subjectif. L’acte étant le résultat d’une volonté partagée par deux ou plusieurs
individus, il s’agit donc de quelque chose de voulu, souhaité. Il en résulte un
contrat exprimant cette volonté. Alors que le fait n’est ni voulu, ni souhaité mais subi, il est ainsi de l’ordre
de l’imprévisible engendrant toutefois des conséquences juridiques.
[3] Pierre FAVRE, Naissance de la science politique en
France ; 1870-1914, éd. Fayard, coll. L’espace du politique, Paris,
1989.
[4] François Terré,
Introduction générale au droit, éd. Dalloz, coll. Précis, Paris, 2000, pp. 416-417
[5] Ainsi la loi pénale
prescrit un ensemble de règles de conduite : on ne doit tuer son
semblable, voler les biens d’autrui, ni détourner les biens collectifs, et
toute contravention à ces règles est assortie d’une peine correspondante.
[6] Jean-Claude
RICCI, Introduction à l’étude du droit,
éd. Hachette supérieur, coll. Les fondamentaux, Paris 2000, p. 61
[7] Jean Claude
RICCI, ibid, p. 63
[8] Philippe JESTAZ,
op. cit., p. 19, et Philippe MALINVAUD, Introduction à l’étude du droit, éd.
Litec, (huitième édition), Paris, 1998, pp. 10-11, Charles PERELMAN, Logique juridique ; nouvelle rhétorique,
éd. DALLOZ, 2ème édition, Paris, 2001, p. 149
[9] Philippe JESTAZ,
op. cit., p. 17.
[10] Code pénal,
approuvé par le Dahir n° 1-59-413 du 28 joumada II 1382, 26 novembre 1962, in
B. O. du 5 juin 1963, p. 843
[11] Abdellah OUNNIR,
Layachi MESSAOUDI, Introduction à l’étude
du droit et au droit marocain ; notions fondamentales, éd. Sofapress,
édition rapide, 1997, p. 19
[12] Philippe
MALINVAUD, op. cit. pp.79-80.
[13] Les articles de
39 à 56 s’intitulent : « Des vices du consentement », ces vices
sont fixés par l’art. 39 qui stipule que « Est annulable le consentement
donné par erreur, surpris par dol, ou extorqué par violence », chacun des
vices « erreur », « dol » et
« violence » est précisé dans les articles suivants, in Mohamed
LAMZOUDI, Dahir des Obligations et
Contrat (D.O.C.), Recueil des textes législatifs, Imprimerie Najah el
jadida, 1999.
[14] Dahir n° 1-96-83
portant promulgation de la loi 15-95 du 1er Août 1996 formant code
de commerce; la loi 17-96 sur les sociétés anonymes (30 Août 1996); la loi 5-96
sur les sociétés commerciales autres que la société anonyme votée par la
chambre des représentants pendant la session d’octobre.
[15] 1996 Dahir
1-97-65 du 12 février 1997 portant promulgation de la loi n° 53-95 permettant d’instituer des
juridictions de commerce.
[16] « Ce que
l’on appelle droit international privé, note J. DEPREZ, c’est l’effort tenté
dans chaque pays pour instaurer une certaine règle du jeu par la répartition
des champs de compétence entre ordres juridiques concurrents. Le droit
international privé est un droit organisant des rapports entre systèmes de
droit, entre les lois, les juridictions, les jugements relevant d’Etats
différents. Le fait d’extranéité, l’Autre, est donc d’abord perçu à travers des
normes et un appareil juridique extérieurs avec lesquels il convient d’aménager
la coexistence. Quel qu’en soit le résultat, qui peut aller de l’harmonisation
et de la coordination, signes d’ouverture, à l’ignorance mutuelle, voire à la négation
pure et simple de l’Autre, signe d’exclusion, c’est toujours en termes de droit
qu’est présenté le conflit du droit international privé, parce qu’au départ il
naît de la diversité des système juridiques », « Environnement social
et droit international privé ; le droit international privé marocain entre
la fidélité à l’Umma et l’appartenance à la communauté internationale »,
pp. 281-330, in Droit et environnement
social au Maghreb, éd. CNRS et Fondation du Roi Abdul aziz Al saoud pour
les études islamiques et les sciences humaines, 1989, Casablanca, p. 286
[17] Mohammed Jalal
ESSAID, Introduction à l’étude du droit,
coll. Connaissances 3ème édition, pp. 31-32
[18] Dans Vocabulaire juridique on lit :
« Source du Droit : Fonds d’où surgit le Droit (objectif) ; ce
qui l’engendre.
a)
Ensemble des données morales,
économiques, sociales, politiques, etc., qui suscitent l’évolution du Droit,
considérations de base, causes historiques, « forces créatrices » (G.
Ripert), sources brutes dites réelles que captent et filtrent les sciences
auxiliaires de la législation pour alimenter la politique législative.
b)
Forme sous l’action de laquelle la
règle naît au Droit ; moule officiel dit source formelle…
c)
Plus largement, tous les éléments
ou agents contribuant à la germination du Droit, y compris pratiques
contractuelles, usages, controverses. », in Gérard CORNU, Vocabulaire juridique Association Henri
CAPITANT, éd. PUF. Paris, 1998, p. 751
[19] Ce qui est visé
ici par fond ou contenu c’est ce qui donne lieu aux sources formelles. Michel
Villey, dans sa « Philosophie du droit », estime que s’en tenir
uniquement aux textes est une myopie. Pour lui, les « textes ne sont pas
des sources. Les textes sont des résultats.
Ils ont une genèse, sont le produit dérivé du travail d’invention du droit.
(….) Si l’on n’a pas la vue courte, il faut porter ses regards au-delà des
textes ; jusqu’aux sources des
textes positifs, sources premières, véritables, d’où procèdent à la fois
les lois et les arrêts de jurisprudence ; s’enquérir de leurs origines »,
Michel VILLEY, Philosophie du
droit ; définitions et fins du droit, les moyens du droit, éd. DALLOZ,
Paris, 2001, p. 164
[20] « Le centre
de gravité du développement du droit, à notre époque…, comme en tout temps, ne
doit être cherché ni dans la législation, ni dans la doctrine, ni dans la
jurisprudence, mais dans la société elle-même. » Jean CARBONNIER, op.
cit., p. 21
[21] M. Virally La
pensée juridique, LGDJ, 1960, p. 149
[22] Sophie COLLINET ,
Droit constitutionnel, éd. Vuibert, 3ème
édition, 1999, pp. 5-6
[23] Jean Claude
RICCI, op. cit., p. 45
[24] Texte révisé par
référendum du 13 septembre 1996, promulgué par dahir n° 1-96-157 du 7/10/1996,
B.O. n° 4420 du 10/10/1996, in Revue Marocaine d’Administration Locale et de
Développement (REMALD), Série « Textes et Documents », pp. 87-110N°
17, 1998.
[25] La préoccupation de doter l’Etat marocain d’une
constitution a profondément marqué les premières années de l’indépendance du pays. Cette question a d’ailleurs
cristallisé les antagonismes entre le Roi Mohamed V et des composantes du
mouvement national, à leur tête le parti de l’Istiqlal. Chaque acteur voulait
imposer sa vision de la politique à mettre en place pour assurer le
développement du pays. Cette politique ne peut se réaliser qu’à travers le
système constitutionnel qu’il s’agit de bâtir. Au lendemain de l’indépendance,
le Roi promet la démocratisation du pouvoir, mais le parti de l’Istiqlal veut
aller plus loin dans ce sens. Il souhaite notamment la mise en place d’une Assemblée constituante qui tomberait sous
son contrôle puisque s’il n’est pas le parti unique, il est largement dominant.
Le souverain procède, le 8 mai 1958,
à la promulgation d’une Charte royale.
Celle-ci rappelle que le Roi incarne la souveraineté nationale et rappelle
aussi l’engagement du souverain de « constitutionnaliser
la monarchie ». Mohammed V envisage, en novembre 1960, de confier la
rédaction d’un projet de constitution à un Conseil constitutionnel nommé,
laquelle constitution serait ensuite et après accord royal soumise au référendum.
Cette initiative a échoué suite au refus de certains membres de partis
politiques de faire partie de ce Conseil constitutionnel. La mort du Roi
Mohammed V et l’accès au trône du Roi Hassan II ne remettent pas en cause le
projet constitutionnel. Hassan II adopte les idées de son père et dans
l’attente de l’élaboration d’une constitution, il promulgue une loi fondamentale pour régir le fonctionnement des
pouvoirs publics. Par
la suite, et avec l’aide d’un nombre limité de conseillers, le Roi met en
chantier un projet de constitution présenté au référendum
en 1962.Toutes
les forces d’oppositions se sont prononcées
contre estimant que seul le peuple à vocation à élaborer une charte
constitutionnelle à travers une assemblée constituante. Le projet a été adopté
à plus de 80% des votants.
[26] Art. 103,
« L’initiative de la révision de la Constitution appartient au Roi, à la
Chambre des représentants et à la Chambre des conseillers.
Le Roi peut
soumettre directement au référendum le projet de révision dont il prend
l’initiative »
[27] Art. 104,
« La proposition de révision émanant d’un ou de plusieurs membres d’une
des deux Chambres ne peut être adoptée que par un vote à la majorité des deux
tiers des membres qui composent cette Chambre. Cette proposition est soumise à
l’autre Chambre qui peut l’adopter à la majorité des deux tiers des membres la
composant »
[28] « Sont du
domaine de la loi, outre les matières qui lui sont expressément dévolues par
d’autres articles de la constitution :
- les droits
individuels et collectifs énumérés au titre premier de la présente
constitution ;
- la détermination
des infractions et des peines qui leur sont applicables, la procédure pénale,
la procédure civile et la création de
nouvelles catégories de juridictions ;
- le statut des
magistrats ;
- le statut
général de la fonction publique ;
- les garanties
fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires ;
- le régime
électoral des assemblées et conseil des collectivités ;
- le régime des
obligations civiles et commerciales ;
- la création des
établissements publics
- la
nationalisation d’entreprises et les transferts d’entreprises du secteur public
au secteurs privé.
Le parlement est
habilité à voter des lois-cadres concernant les objectifs fondamentaux de
l’action économique, sociale et culturelle de l’Etat ».
[29] Ces matières qui
nécessitent le recours à une loi organique selon la constitution sont au nombre
de neuf, il s’agit des matières suivantes :
-Art. 14,
« Le droit de grève demeure garanti. Une
loi organique précisera les conditions et les formes dans lesquelles ce
droit peut s’exercer », (Cette loi organique n’a jamais vu le jour).
-Art. 21,
« Le Roi est mineur jusqu’à seize ans accomplis. Durant la minorité du
Roi, un Conseil de régence exerce les pouvoirs et les droits constitutionnels
de la couronne, sauf ceux relatifs à la révision de la Constitution. Le Conseil
de régence fonctionnera comme organe consultatif auprès du Roi jusqu’au jour où
il aura atteint l’âge de vingt ans (20) accomplis.
Le Conseil de
régence est présidé par le Premier Président de la Cour Suprême. Il se compose,
en outre, du Président de la Chambre des Représentants, du Président de la
Chambre des conseillers, du Président régional des oulémas des villes de Rabat
et Salé et de dix personnalités désignées par le Roi intuitu personae. Les
règles de fonctionnement du Conseil de régence sont fixées par une loi organique »
-Art 37,
« Les membres de la Chambre des représentants sont élus pour cinq ans au
suffrage universel direct. La législature prend fin à l’ouverture de la session
d’octobre de la cinquième année qui
suit l’élection de la Chambre.
Le nombre des
Représentants, le régime électoral, les conditions d’éligibilité, le régime des
incompatibilités et l’organisation du contentieux électoral sont fixés par une loi organique.
Le président est
élu d’abord en début de législature puis à la session d’avril de la troisième
année de cette dernière et pour la période restant à courir de celle-ci.
Les membres du
bureau sont élus à la représentation proportionnelle des groupes pour une durée
d’une année »
-Art. 38,
« La Chambre des conseillers comprend dans la proportion des 3/5 des
membres élus dans chaque région par un collège électoral composé de
représentants des collectivités locales et dans une proportion des 2/5 des
membres élus à l’échelon national par un collège électoral composé des
représentants des salariés.
Les membres de la
Chambre des conseillers sont élus pour neuf ans. La Chambre des conseillers est
renouvelable par tiers tous les trois ans. Les sièges faisant l’objet du
premier et du deuxième renouvellement seront tirés au sort. Le nombre et le
régime électoral des conseillers, le nombre des membres à élire par chacun des
collèges électoraux, la répartition des sièges par région, les conditions
d’éligibilité et le régime des incompatibilités, les modalités du tirage au
sort prévu ci-dessus ainsi que l’organisation du contentieux électoral sont
fixés par une loi organique.
Le président de la
Chambre des conseillers et les membres du bureau sont élus au début de la
session d’octobre, lors de chaque renouvellement de la Chambre, les membres du
bureau sont élus à la représentation proportionnelle des groupes.
Lors de la mise en
place de la première Chambre des conseillers ou de son élection après
dissolution de celle qui l’a précédée, le Président et les membres du bureau sont élus au début de la session
qui suit l’élection puis renouvelés au début de la session d’octobre lors de
chaque renouvellement de la chambre »
-Art. 42,
« Les ministres ont accès à chaque Chambre et à leurs commissions ;
ils peuvent se faire assister de commissaires désignés par eux.
Outre les
commissions permanentes mentionnées à l’alinéa précédent, peuvent être créées à
l’initiative du Roi ou à la demande de la majorité des membres de l’une des
deux Chambres, au sein de chacune des deux Chambres, des commissions d’enquêtes
formées pour recueillir les éléments d’information sur des faits déterminés et
soumettre leur conclusion à celle-ci. Il ne peut être créé de commission
d’enquête lorsque les faits ont donné lieu à des poursuites judiciaires et
aussi longtemps que ces poursuites sont en cours. Si une commission a déjà été
créée, sa mission prend fin dès l’ouverture d’une information judiciaire relative
aux faits qui ont motivé sa création.
Les commissions
d’enquête ont un caractère temporaire. Leur mission prend fin par le dépôt de
leur rapport.
Une loi organique fixera les modalités de
fonctionnement de ces commissions ».
-Art. 50,
« Le Parlement vote la loi de finances dans des conditions prévues par une loi organique.
Les dépenses
d’investissements résultant des plans de développement ne sont votées qu’une
seule fois, lors de l’approbation du plan par le Parlement. Elles sont
reconduites automatiquement pendant la durée du plan. Seul le Gouvernement est
habilité à déposer des projets de lois tendant à modifier le programme ainsi
adopté.
Si, à la fin de
l’année budgétaire, la loi de finances n’est pas votée ou n’est pas promulguée
en raison de sa soumission au Conseil Constitutionnel en application de
l’article 81, le Gouvernement ouvre, par décret, les crédits nécessaires à la
marche des services publics et à l’exercice de leur mission, en fonction des
propositions budgétaires soumises à approbation.
Dans ce cas, les
recettes continuent à être perçues conformément aux dispositions législatives
et réglementaires en vigueur les concernant à l’exception, toutefois, des
recettes dont la suppression est proposée dans le projet de loi de finances.
Quant à celles pour lesquelles ledit projet prévoit une diminution de taux,
elles seront perçues au nouveau taux proposé ».
-Art. 80, « Une loi organique détermine les règles
d’organisation et de fonctionnement du Conseil constitutionnel, la procédure
qui est suivie devant lui, et notamment les délais ouverts pour le saisir de
contestations.
Elle détermine
également les fonctions incompatibles avec celles de membre de ce Conseil, les
conditions des deux premiers renouvellements triennaux ainsi que les modalités
de remplacement des membres empêchés, démissionnaires ou décédés en cours de
mandat ».
-Art. 92, « Une loi organique fixe le nombre des
membres de la Haute Cour, les modalités de leur élection ainsi que la procédure
applicable ».
-Art. 95,
« La composition, l’organisation, les attributions et les modalités de
fonctionnement du Conseil économique et social sont déterminées par une loi organique »
[30] Art. 58
« (…..). Les lois organiques sont votées et modifiées dans les mêmes
conditions. Cependant le projet ou la proposition de loi organique n’est soumis
à la délibération et au vote de la première Chambre saisie qu’à l’issue d’un
délai de dix jours après son dépôt.
Les lois
organiques relatives à la chambre des conseillers doivent être votées dans les
mêmes termes par les deux Chambres.
Les lois
organiques ne peuvent être promulguées qu’après que le Conseil Constitutionnel
se soit prononcé sur leur conformité à la Constitution »
[31] Art. 58, « Tout
projet ou proposition de loi est examiné successivement par deux Chambres du
Parlement pour parvenir à l’adoption d’un texte identique. La Chambre saisie la
première examine le texte du projet de la loi présentée par le Gouvernement ou
de la proposition de la loi inscrite ; une Chambre saisie d’un texte voté
par l’autre Chambre délibère sur le texte qui lui est transmis.
Lorsqu’un projet
ou une proposition de loi n’a pu être adopté après deux lectures par chaque
Chambre, ou si le Gouvernement a déclaré l’urgence, après une seule lecture par
chaque Chambre, le Gouvernement peut provoquer la réunion d’une commission
mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en
discussion. Le texte élaboré par la commission mixte paritaire peut être soumis
pour adoption par le Gouvernement aux deux Chambres. Aucun amendement n’est
recevable sauf du Gouvernement.
Si la commission
mixte paritaire ne parvient pas à l’adoption d’un texte commun ou si celui-ci
n’est pas adopté par les Chambres, le Gouvernement peut soumettre à la Chambre
des représentants le projet ou la proposition de loi, modifié le cas échéant
par les amendement résultant de la discussion parlementaire et repris par le
Gouvernement. La Chambre des représentants ne peut adopter définitivement le
texte qu’à la majorité absolue des membres la composant.
Sont réputées
votées à la majorité absolue de la Chambre des représentants les dispositions
adoptées par celle-ci en application de l’article 75, alinéa 2.
(…..) »
[32] Les statistiques
concernant l’origine des textes ne fait que confirmer cette prédominance.
Exemple de la législature de 1977-1983 ; les textes adoptés par le
Parlement : 131 projets (origine Gouvernement), 14 propositions (origine
Parlement). Législature de 1984-1992 : 199 projets sur 202 examinés, 14
propositions sur 41 examinées. Il apparaît donc que la production législative
est à 90 % d’origine gouvernementale. Données statistiques cité par Mohammed
BENYAHYA, ibid, p. 67. Les législatures suivantes n’ont pas connu de changement
significatif, pour plus de précision voir
[33] A. BOUDAHRAIN, Le nouveau Maroc politique ; quel
avenir ? , société d’édition et de diffusion al madariss, 1999, p. 178
s.
[34]Art. 67, « Le
Roi peut demander aux deux Chambres, qu’il soit procédé à une nouvelle lecture
de tout projet ou proposition de loi», Art. 68, « La demande d’une
nouvelle lecture est formulée par un message. Cette nouvelle lecture ne peut
être refusée ».
[35] Art. 69,
« Le Roi peut, après une nouvelle lecture, soumettre, par dahir, au
référendum tout projet ou proposition de loi, hormis le cas où le texte du
projet ou de la proposition de loi soumis à la nouvelle lecture aurait été
adopté ou rejeté par chacune des deux Chambres à la majorité des deux tiers des
membres la composant »
[36] François TERRÉ, op. cit p. 437
[37] La notion de
territoire ne désigne pas seulement la parcelle du territoire formé d’une terre
sèche et continue. Elle englobe tout espace, au-delà des mers sur lequel
s’exerce la souveraineté de l’Etat ainsi que les eaux territoriales, l’espace
aérien, les navires et les aéronefs.
[38] La nationalité
est le lien juridique entre l’individu et l’Etat. L’apatride est celui qui est
dépourvu de nationalité. La convention de New York de 1954 définit les
apatrides comme des personnes «qu’aucun Etat ne considère comme (ses
ressortissants) par application de sa législation», in Nguyen QUOC Dinh,
Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit
international public, L. G. D. J, Paris, 1999, p. 665.
[39] François TERRÉ,
op. cit, p. 461
[40] La protection de
l’ordre public est directement liée à l’existence de la loi, ce passage de la
loi du concept juridique vers une connotation politique est bien cerné par J.
CHEVALIER qui écrit que : « la loi est investie d’un capital
d’autorité qui lui permet d’obtenir non seulement l’obéissance, mais encore l’adhésion
des assujettis : l’action immédiate sur les comportements est d’autant
efficace qu’elle est doublée par un travail plus en profondeur et plus continu
exercé sur les représentations ; parole puissante, la loi est une parole
qui s’impose de plein droit comme légitime », la dimension symbolique du principe de légalité, Revue droit
public, 1990, p.1654.
[41] OUNNIR et
MESSAOUDI, op. cit., p. 63
[42] L’abrogation est
soit expresse soit tacite comme le stipule l’art. 474 du
D.O.C. « Les lois ne sont abrogées que par des lois postérieures, lorsque
celles-ci l’expriment formellement, ou lorsque la nouvelle loi est incompatible
avec la loi antérieure, ou qu’elle règle toute la matière réglée par cette
dernière ».
[43] La
non-rétroactivité de la loi était un simple principe législatif jusqu’en 1962.
Et c’est dans le cadre de la première constitution marocaine qu’il a été
consacré comme principe constitutionnel auquel ne doit échapper ni le pouvoir
législatif, ni le pouvoir exécutif, ni le pouvoir judiciaire. Si au Maroc il
s’agit d’un principe constitutionnel, il n’est pas absolu pour autant,
puisqu’il souffre de quelques exceptions et de ce fait, il est affirmé ailleurs
dans une loi ordinaire. En France par exemple, c’est l’article 2 du Code civil
et l’article 112-1 du code pénal qui le précise. Voir, François TERRÉ, op. cit. p. 466 et s et Mohammed Jalal ESSAID,
op.cit. p. 259 et s.
[44]François TERRÉ,
op. cit., p. 468
[45]François TERRÉ,
op. cit., p. 471
[47] Philippe
MALINVAUD, op. cit. p. 47
[48] Philippe JESTAZ,
op. cit., p. 50 et s.
[49] Philippe JESTAZ,
op. cit., p. 52
[50] Jean CARBONNIER,
op. cit., p. 114
[51] D’après l’art. 306
du code de procédure civile du 28 septembre 1974 l’arbitrage est exclu
notamment dans les questions relatives à l’état et la capacité des personnes,
les contestations intéressant l’ordre public, les litiges mettant en cause
l’application d’une loi fiscale, les différents concernant les nullités et la
dissolution des sociétés.
[53] Pour un historique complet sur la justice marocaine
voir Alaoui ABDELLAOUI, « La
nouvelle organisation judicaire, ( arabe), voir aussi Omar AZZIMAN,
« institutions » in grande encyclopédie du Maroc.
[55] Sur cette
question, voir les actes du colloque, la
justice au Maroc : réalité et perspectives, publié par la revue
« Droit et économie », publication de la faculté de droit de Fès n°
1990
[56] D’après une
jurisprudence de la Cour suprême en date du 3 novembre 1972 (affaire Zahra
BENNANI contre Air France) la publication de la loi doit obligatoirement se
faire au B. O., voir le texte l’arrêt en question à la R. J. P. E. M. n° 13-14
p. 147
[57] Signalons que les
recours en annulation pour excès de pouvoir dirigé contre les décisions des
ministres et du Premier ministre doivent être soumis en premier et dernier
ressort directement à la chambre administrative de la cour suprême, ce qui est
une anomalie de la loi portant création des tribunaux administratifs.
[58] Pour plus de
détail voir H. ALAOUI, Le conseil
supérieur de la magistrature, droit marocain et comparé , (en arabe),
Rabat, 1988, p. 135 et s
[59] La caution
judicatum solvi, jadis imposé aux étrangers par certains pays consistant dans
le paiement d’une somme d’argent par les demandeurs étrangers pour faire face
aux conséquences pécuniaires et leur condamnation éventuelle
[60] Décret du 22
octobre 1966 modifié par la loi des finances de 1984 dahir du 31/12/86 relatif
aux frais de justice en matière pénale B. O. 18/02/87
[61] B. O. du 16
novembre 1966. Sur toute cette question, voir E. TSOULLI, L’exonération des taxes judiciaires et la gratuité de la justice en
droit marocain, (en arabe), éd. Maghrébines, Casablanca
[62] Pour une étude
d’ensemble voir T. KHAISSIDI, Les
juridictions communales et d’arrondissement, mémoire D. E. S. Casablanca,
1989
[63] Sur la distinction
entre les juridictions de droit commun et les juridictions d’exception voir T.
KHAISSIDI, op. cit. p. 16
[65] Il s’agit dans ce
cas de magistrats délégués par le tribunal de première instance dont relève la
juridiction communale ou
d’arrondissement.
[66] Voir notamment les
actes du colloque de l’association des juristes démocrates du 18/5/1976, Les juridictions communales et
d’arrondissements, (en arabe) éd. Maghrébine, Casablanca, 1976
[70] Voir par exemple
la décision du premier ministre n° 3 – 483 – 73 du 30/10/76 établissant le
siège du tribunal militaire permanent des FAR à Agadir, B.O. 1976
[71] Pour le jugement
des délits et des contraventions, le tribunal comprend un magistrat de la cour
d’appel, président et deux assesseurs militaires. Pour le jugement des crimes,
il se compose d’un magistrat de la cour d’appel, président et de quatre
assesseurs militaires.
[74] Article 2 du dahir
du 25 décembre 1980 modifiant le dahir du 6 octobre 1972, B. O. du 21 janvier
1981
[77] Décret du 24
décembre 1986, B. O. du 17 août 1988 et arrêté du ministre délégué près le
Premier ministre chargé des affaires économiques du 8 décembre 1988 déterminant
les honoraires dûs aux huissiers de justice.
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